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职务犯罪辩护十五：交易型受贿的辩护要点（上）
作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人
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受贿罪是典型的权钱交易，实务中行受贿交易的方式多种多样，交易型受贿就是其中一种。笔者办理过几件交易型受贿的案件，结合办案经验和研究，本文对交易型受贿的辩护进行简要梳理，详细内容可以与笔者联系进一步沟通、讨论。
2007年07月08日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下简称“受贿意见”）第一条规定了“关于以交易形式收受贿赂问题”，内容为：
【国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：
（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；
（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；
（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。】
在进行下文分析前，笔者有必要指出，对于交易型受贿的认定，除了认定以交易形式收受财物来掩盖实质的行受贿外，犯罪构成要件上仍应以具备国家工作人员利用职务便利，索取他人财物，或者为请托人谋取利益为前提。因此在交易型受贿辩护时，仍应首先审查国家工作人员利用职务便利和为请托人谋取利益这两个要件的事实是否清楚，证据是否确实充分，对于此两点的辩护，本文不展开，仅就交易的形式认定和辩护进行展开。
对于交易型受贿的理解，笔者结合实务案例，从如下9个方面进行分析：（1）交易型受贿的形式，（2）交易的基准价格，（3）交易型受贿与正常优惠的区别，（4）交易差价“明显”的分析，（5）一手物品与二手物品市场价格认定的差异，（6）“交易时”点的认定、（7）国家工作人员对交易差价的主观认识，（8）交易标的物存在瑕疵、请托人低价交易原因等辩护要点，（9）重视交易标的孳息的辩护。限于篇幅，本文分为上下两篇发表。正文如下：
一、交易型受贿的形式
根据《受贿意见》明文列举及实务中出现的案例，交易型受贿方式一般有如下6种，笔者基本都办理过相关案例：
1. 以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的。笔者办理的北京某案件中，就有5折购买房产的情节。
2. 以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。笔者办理的深圳某案件中，就有指控高价出售房屋的情节。
3. 以其他交易形式非法收受请托人财物的，比如：
（1）高价反（回）购（低价出售、高价回购），是指请托人先低价把房屋、汽车、字画等物品卖给国家工作人员，然后再高价回购。笔者办理的深圳某案件中，就有100余万元购买一套房屋，后来以300余万元出售的情节。
（2）不等值置换，是指国家工作人员用自己所有的低价值的物品，置换请托人的高价值物品，两者价值相差较明显。笔者办理的某案件中，请托人给予国家工作人员一辆豪华汽车，国家工作人员给请托人一幅字画，后经认定该字画为赝品。
（3）高价出租，是指国家工作人员将自己所有的低价值物品，以较明显的高价出租给请托人的行为，比如将房屋、汽车等物品高于市场平均租金的价格出租给请托人。
（4）低价租赁，是指国家工作人员以明显的低价从请托人处行为租赁物品的行为，比如低价租赁请托人的房屋、汽车等物品。笔者办理的北京某案件中，就有指控该情节。在《刑事审判参考（总第99集）》第1017号凌某某受贿案中，裁判要旨就是以明显高于市场的价格向请托人出租房屋，所收取的租金与市场价格的差额是否应当认定为受贿数额——明知他人有与自己职务有关的请托事项，仍然将自己房屋以明显高于市场的价格租给请托人的，视为承诺为他人谋取利益，实质上是一种变相收受请托人财物的行为，属于采取交易形式变相收受贿赂。
二、重点辨析交易的基准价格
受贿罪作为“计赃论罚”犯罪，犯罪数额既决定了是否构成犯罪，也关系到刑期的长短，是辩护关注的重点。对于交易型受贿数额的认定，《受贿意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”
该规定笔者认为可以从两个角度理解：
1. 市场价格认定优先以最优惠价格为基准。即计算交易差价的基准价格就是商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，低于这个最低优惠价才可能被认定为受贿，差额也以最低优惠价格与实际支付价格的差额计算。辩护时应重点关注最低优惠价的认定和计算。又比如在周某某受贿罪案中，法院认定：关于本案中房子一套的价格问题，……结合本案实际，应以市场最低优惠价格认定被告人的受贿数额较为适宜，即被告人周某某索要房子的价格应认定为46万元。
2. 可以根据该条文推导出辩护要点，包括两种情形：
（1）必须要查清交易时当地市场价格，如果无法查清交易时当地市场价格，则无法计算受贿数额，不应认定受贿。比如刘某某受贿罪中，法院认定：被告人刘某某是否以交易形式收受贿赂，应对周某所买房产按市场价进行评估，如被告人刘某某以明显高于市场的价格向周某出售房屋的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。公诉机关未对房产进行市场价评估，导致房产买卖是否构成受贿罪，无法认定。故本院对被告人刘某某家庭卖房获利的事实，不能认定为受贿罪。
（2）如果是根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不认定是受贿。比如鞠某受贿罪、贪污罪中，法院认定：1、市场价格的确定。……公诉机关补充证据证实新某公司董事长盛某某有每平方米500元的优惠权利，但并未查明当时项目开盘价格。从新某公司与永某发展有限公司签订的代售协议看，双方约定的保底销售价格是2950元，系双方结算价格，作为购房者，无需任何关系即可享受该购房价格，即2950元与当时周边市场价格是基本相符的。在此基础上优惠500元，应为2450元。新某公司开发出售的楼座有6套单价2600元，3套单价2800元。考虑到新某公司开发出售的楼座与永某发展有限公司所有的楼座属同一小区，且均由新某公司销售，永某发展有限公司的最低优惠价格是2600元，在无证据证实其他几套房子系非正常交易的前提下，不能排除新某公司有事先设定有不针对特定人的最低优惠价格即2600元的可能性。……综上所述，公诉机关提供的证据不能排除新某公司销售单价2600元系不针对特定人的最低优惠价格的可能性，无法认定被告人以明显低于市场价格购房，且在购房中利用了职务上的便利，不构成受贿罪。
律师在辩护时要特别注意寻找、收集商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格的情形，既可能降低受贿数额，也有可能不认定受贿。
三、准确认定交易型受贿与正常优惠的区别
对于交易型受贿与正常优惠的区别，《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》中进行了说明：第五，关于以交易形式实施的受贿与优惠购物两者的区分。市场经济条件下优惠让利是一种正常而普遍的营销方式，属于公司、企业的自主经营行为，应依法予以尊重和认可。故《意见》规定，前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。在理解本款规定时应注意两点：一是优惠价格不限于社会上明示或者公开的价格；二是优惠价格必须针对不特定人。讨论中有意见指出，优惠价格既可以是商品经营者面向社会公众设定的，也可以是商品经营者专门针对国家工作人员设定的。而后者本身可能就具有行贿的性质。如果将这两种情形都认定为优惠价格范畴，将会严重缩小以交易形式实施的受贿罪的认定范围，因而建议将优惠价格限定为面向社会公众的优惠价格。经研究，我们认为该意见过于严苛，现实当中优惠价格有多种表现形式，存在各式各样的明折暗扣，不同层级的销售人员拥有的优惠权限不尽一致，同时也考虑到我国人情社会的特点，为避免错误打击，故未采纳该意见。至于该意见的顾虑，通过事先设定和不针对特定人两个限制性条件则可以得到有效地排除。
根据以上说明，可以得出两个辩护观点：
1. 优惠价格不限于社会上明示或者公开的价格，包括未向社会上明示或者公开的价格，只要该优惠价格是针对不特定人的，就不考虑是否公开。比如房地产公司内部掌握的，不同层级的人员拥有的针对不特定人的不同优惠权限。上文中的鞠某受贿罪、贪污罪中就是此种情形。
2. 优惠针对的不特定人并非指社会公众，可以包括某一类群体的国家工作人员。比如某房地产商针对公务员（国家工作人员）购房有额外的优惠，此时由于是针对公务员（国家工作人员）这一类群体而设定，只要拥有公务员身份就可以享受，并未利用国家工作人员的职务便利获得；若针对某一机关、国有公司、企业、事业单位中的国家工作人员设定优惠价格，可能涉嫌单位受贿，此时需要考虑享受优惠的单位是否存在利用职务便利为房地产销售商谋利、定向优惠的原因是否合理等，如果不存在谋利事实且定向优惠原因合理（比如纯粹为了加快销售），则该单位不属于受贿。
针对的群体范围越小，越需要结合具体案情分析，围绕着享受优惠的对象是否存在利用职务便利为提供优惠者谋利、定向优惠的原因、是否事先设定和不针对特定人两个限制性条件等综合分析。
四、重视对交易差价“明显”的分析
即使存在国家工作人员高价出售或低价购买的情形，但是《受贿意见》要求必须“明显”低于或高于市场价格才能构成受贿，也即交易差价必须明显偏离市场价格，否则不构成交易型受贿。正如《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》中提到：第四，关于“度”的把握。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都构成受贿犯罪的话，打击面可能失之过宽，故《意见》规定了明显低于或者高于市场价格的限制性条件。藉此，也有利于区分受贿犯罪与正常的优惠购物、一般违法违纪行为之间的界限，确保刑事打击的准确性和谦抑性。
对此辩护时在没有或者无法查清最低优惠价的情况下，可以针对差价是否“明显”低于或高于市场价格进行辩护。在《刑事审判参考（总第128集）》第1432号寿某某受贿案中，裁判观点认为，对于“是否明显低于市场价的判断标准”应当以差价绝对值为基础，同时兼顾折扣率的高低，综合判断购房价是否明显低于市场价，避免造成打击面过宽和放纵犯罪两个方面的弊端。并举例说明：
比如，一套市场总价为1000万元的新房（已经扣除了开发商或者经销商事先设定的针对不特定人的最大优惠），作为请托人的开发商或者经销商在市场价的基础上再给予国家工作人员20万元的优惠，虽然差价绝对值已经超过受贿罪数额巨大的标准，但购房折扣率为2%，对于市场价1000万元的房屋来说，980万元的购房价虽然低了，但是对于1000万元的市场价来说，偏离公平交易的程度没有达到明显的程度，认定国家工作人员以明显低于市场的价格购房并构成受贿，有违社会常理，容易造成打击面过宽、处罚过于严苛的现象。
相反，一套市场总价为100万元的房屋，请托人在市场价的基础上再给予国家工作人员10万元的“优惠”，即购房价为90万元，虽然差价绝对值不大，没有达到受贿数额巨大的标准，但购房折扣率已经达到了不常见的10%，偏离市场价的程度明显，可以认定为以明显低于市场的价格购房，可能构成受贿罪。
实务中，在徐某某受贿案中，法院就认定为徐某某出售房屋未达到“明显高于市场价”而不构成受贿。法院认定：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋，或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际价格的差额计算。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。出罪、入罪应适用同一标准。不能在入罪时认为无需变更权属登记，出罪时却要求办理权属变更登记。具体到本案，被告人徐某某于2010年10月在水某某某小区购买房屋，其购买价格是“团购”价格，不是针对特定人的最低优惠价格；其退房行为距离购房时已二年有余，其虽然尚未取得权属登记证书，但该房屋是否有增值，增值多少，仍直接影响对案件事实的认定。其辩护人提供的证据材料证明，水某某某所在区域的房屋价格在2012年已达7500余元；证人刘某的证言证明，水某某某小区楼盘于2013年以每平方米10,500.00元开盘，成交价格在9400-9700元左右。据此可以推断，2012年11月徐某某退房时的实际价格大约在7500余元至9400元之间。按最低7500元计算，也已超过徐某某的购买价格3620元一倍。而且徐某某还在合同约定之外承担了“扣税”。因此，现有证据不能证明徐某某通过所谓的双倍返还购房款的方式获得了超过其房屋价值的财物或财产性利益。
参考资料：
1. 《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，最高人民法院，刘为波
2. 《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，赵煜，法律出版社
3. 《刑事审判参考（总第99集）》第1017号凌某某受贿案
4. 《刑事审判参考（总第128集）》第1432号寿某某受贿案
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理 | 
