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资深律师的合同起草审查原则及两个基本功

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查看2295 | 回复0 | 2023-1-27 16:38:29 | 显示全部楼层 |阅读模式
交通事故律师电话作者:{admin  整理}



合同,亦称契约,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[1][2]。
合同起草和审查是律师的一项基本功,几乎所有律师都会涉及该项业务。合同起草是指律师接受客户委托,从无到有拟定一份协议;合同审查是律师对客户提供的合同文本,进行审阅、修订、提出意见。
这两项工作虽不尽相同,但所运用的法律经验、原则、方法是基本相通的,因此一并予以说明。
01合同起草与审查的原则
注意此处是指“合同起草与审查”的原则,不是“合同法”的原则。律师在起草和审查合同时,要尽量贯彻这些原则。
(一) 尽量促成交易原则
合同主要是为经济活动服务的,是经济活动的产物。而经济活动的主要目的是创造、增加财富。尽量促成交易,正是因为合同与交易能创造财富,对此可以从以下两个方面来理解。
首先,合同是财富的一种体现形式。
试举一例:
2007年的时候,视频网站业务刚刚起步。某视频网站公司与多家影视公司签订合同,取得大量影视剧的独家网络播放许可权(其中包括再许可其它视频网站播放的权利),这笔投资总共不到200万。随着视频行业越来越火,优质、独家的视频内容越来越成为视频行业的争夺对象,到2011年的时候,这笔资产价值已超过8亿。百度、PPTV、优酷等都要花巨资从这家视频网站公司购买版权。
上文说的“这笔资产”,对应的就是视频网站公司手中的一份份视频网络播放独家许可合同。这些合同,就是真金白银的财富。
其次,合同的签订和履行对应着一次次的交易,而交易创造价值。
现代主流经济学认为,财富的价值(由价格体现)不由创造它的劳动决定,而由这件东西对他人的边际效用来决定。[3] 一件东西,对不同的人、不同的情况来说,边际效用是不同的。交易就是财富从边际效用低的地方流向边际效用高的地方。也正因此,交易就创造了价值。例如:
当一位作者将他的小说的电影改编权转让(许可)给一家电影公司,双方都得到了好处。作者并没有能力将自己的小说变成电影,所以小说的电影改编权对作者自己的价值并不高(假设是五十万元);而电影公司没有小说原著就无法拍这部电影,所以小说的电影改编权对电影公司的价值很高(假设是五百万元)。在这次交易(对应一份“著作权许可合同”的签署,不包括电影本身的拍摄)中,原来价值仅五十万元的“财富”就变成了五百万元。
在不断的、活跃的市场交易中,资源不断从效应低的地方流向效应高的地方,即资源不断的升值,整个社会的经济水平也就水涨船高。而那一份份的合同,就是交易的表现与保障。
因此,在起草与审查合同时,律师应该提示自己:每一份合同,都是在创造价值。
每一次我们阻止签署合同,都有可能妨碍了社会效益的创造。我们应该是交易的保护者、促进者,而不应当是“交易的杀手”。如果交易存在一些障碍,我们应该设法从多个角度考虑,看是否存在其它交易方式,尽量促进而不是妨碍交易的进行。
(二)“博弈下的公平”原则
任何合同都至少有两方当事人,复杂合同还可能涉及到多方当事人。各方或多或少对合同都有发言权,都在合同中有权利义务。
在围绕合同的博弈中,各方地位可能有所不同,我方可能处于优势地位,也可能处于劣势地位。但无论如何,合同一方都不可能完全不考虑另外一方的立场。
这一点上,合同与其它向司法机关提交的法律文书不一样,值得我们特别注意。其它法律文书虽然需要考虑“读者”(文书的对象),但是“读者”并不会来修改我方提供的法律文书。“读者”接受或不接受我方观点,不影响该法律文书仍可发出、提交,仍可产生相应法律效力。而合同不被对方接受时,等于一张废纸,完全不符合合同起草与审查的目的。
正因为合同是博弈的产物,要求我们在进行合同起草和审查时考虑到:
1. 同一份合同,站在不同的立场,起草与审查工作是不一样的。
同样是买卖合同——
    我们如果是卖方,会希望先付款再交货;我们如果是买方,则会争取先交货后付款。
    因此起草与审查合同时,我们首先要了解,我们是代表哪一方,我们这一方的利益与诉求是什么,并从我方利益出发去起草和审查合同。
    2. 合同起草与审查不能只考虑我方利益,必须考虑对方能否接受。
    这一点特别考验律师的经验,这要求我们全盘考虑交易中的各方利益,要对合同各方的立场、地位有所把握,甚至要对世态人心有相当程度的了解。
    具体体现在:
    (1)好的合同,并不一味追求我方利益,而是在对方能够接受的前提下,尽量追求我方利益。这也就是说,对于拟提交给对方的合同,我方应该有大致把握:对方是有可能接受的。
    (2)合同起草与审查中,应尽量平衡各方利益,包括适当照顾对方利益。
    (3)合同的语言、条款的对等等方面,要尊重与照顾合同对方感情。
    (三) 面向将来原则
    虽然合同有时需要对合同签订之前已经发生的一些情况进行归纳、确认(例如结算类协议),但这不是普遍情形。合同主要还是面向将来,一般针对的是目前尚未开展而在合同签订之后准备开展的一项交易。在这点上,合同与律师制作的诉讼类文书所不同。诉讼类文书主要面向过去,对双方已经发生的争议进行法律概括和分析。
    通说认为,合同的本质就是要在当事人之间分配未来的不确定性和风险。合同起草和审查就是律师立足现在,对未来的交易蓝图进行描绘。
    律师工作的质量,很大程度上取决于能否准确的预测合同(即合同所面向的交易)的将来:接下来的交易如何履行?履行中会发生什么问题?问题发生后采取何种措施?再将这些对未来的预测体现为相应的合同条款。
    准确预测未来是律师的一项能力,其养成依赖于律师经验的不断累积。这些经验包括:
    (1)常见的法律风险预判、识别、防控经验;
    (2)熟悉常见的商业交易流程及风险;
    (3)对人性、对社会的深刻理解。
    例如,一个律师应该非常清楚,让一个员工代表公司收取10万元现金款项,风险有多大?也许可以接受。但如果是100万呢?可能就绝不能采取员工代收的方式。这种理解源于对法律经验的把握,也有对社会与人性的考量。
    因此,一位律师应该是“入世”且“入世”很深的人。
    02合同起草与审查的两个基本功
    出色的合同起草与审查,要求律师具有扎实的两个基本功:一是对交易的熟悉,一是对法律与司法实务的熟悉,两者缺一不可。
    (一)律师应该熟悉合同所对应的交易,合同要为交易服务。
    对于刚刚从事法律工作的律师,在合同起草与审查的时候,最棘手的往往还不是法律经验(因为新入行的律师也至少有相当的法律知识),最棘手的是:他缺乏对交易、行业本身的了解。
    例如,他如果根本不熟悉建设施工行业,那么他可能连建设施工合同中的一些术语都不清楚,更不知道整个施工过程中可能出现什么风险。那样是无法做好建设施工合同的起草与审查工作的。
    另一方面,在合同中设计的交易流程还要符合实际,便于履行。例如:
    1. 尽量使用现代的、方便又有保障的合同沟通方式,降低沟通成本。
    比如一份设计合同,双方约定通过指定电子邮箱提交设计成果与反馈,应该是更合理的,没必要还采取邮寄光盘这种方式。
    2.对于长期采购的合同,采取主合同+快捷订单的方式,避免总是改主合同。
    3.合同履行过程中需要不断沟通、确认、变更的,合同中应确定联系人及其权限。
    4.考虑合同履行过程中各个环节的负责人、期限、衔接方式。
    5.不要只考虑安全稳妥,也要考虑成本与可操作性。
    例如:工地送货,一定要项目经理在场签收,可能就是不合适的,因为项目经理经常不在现场,那么可以考虑设定为几个角色都可以签收(但也不应该是任何员工都可签收)。这样就增加了履行的便捷性。
    上面这些都要求律师必须尽可能熟悉合同对应的交易本身。为此,律师应该在平时的工作不断观察、积累经验,同时律师应尽可能走专业化道路。例如,律师如果长期专注于影视娱乐领域,那么律师就会对该领域的交易迅速积累经验,熟悉该领域交易的方方面面,从而提高对该领域合同的起草与审查水平。如果律师不走专业化道路,则将总是在面向不熟悉的交易起草审查合同,水平是难以提高的。
    (二)律师应该熟悉法律法规与司法实务。
    合同中的很多条款,直接受到法律法规的约束。例如:《担保法》第九十一条规定定金不能超过主合同标的额的百分之二十。如果合同中约定的定金超过这一规定,则显然应作修改。
    合同起草与审查中,有大量问题无法直接从法律法规中得出结论,需要根据司法实务来判断。
    例如:大量合同中都有“逾期付款应支付违约金”的违约责任条款。那么,在合同中约定逾期付款违约金的情况下,法院最多能支持多高的逾期付款违约金呢?这在现行法律法规中是找不到明确规定的,只能是根据司法实务经验。
    律师还应熟悉合同所对应的具体领域、行业的司法实务,才能对该领域的合同有的放夭的起草与审查。
    例如:装修合同纠纷常见有哪些类型?哪些方面容易出现问题?哪些情形下业主方常常败诉,哪些情形下施工方容易败诉?显然,如果律师对这些问题了然于胸,对装修合同的起草与审查就能上升到一个更高的层次。因此,合同起草与审查虽然是非诉业务,但与相应的诉讼仲裁业务仍然密切相关。
    03合同的内容与结构
    合同的大体结构有章可循,具体内容则主要根据交易需要而定,不同的交易对应不同的合同内容。
    (一)合同的大致结构




【说明】
1.上表中的“必备”和“非必备”的区分不是绝对的;一般情况下,即使是比较简单的合同,也应该有“必备”条款。
2.上表中的合同首部、尾部按一般规范即可,主要是格式问题,比较容易掌握。合同起草与审查的难点与重点还是在合同主体内容部分。
(二)合同的主体内容
这一部分内容可大致分为特定交易条款一般条款
特定交易条款是合同内容的重中之重,即根据不同的交易类型,把交易各方的权利义务、交易流程、责任确定下来。可以大致分为下列板块:
⒈ 订约目的(why)。主要用来固定合同当事人的订约目的,而订约目的与合同解释、违约责任相关。订约目的也可能在鉴于条款中说明。
⒉ 交易内容(what)。一般包含交易标的、质量、数量、规格与计算、价格、备件、附加服务、资料提纲等交易要素,是合同最主要、最核心的内容。
⒊ 交易地点(where)。
⒋ 交易时间(when)或履行期限。
⒌ 假定模式(how)。一般包含违约行为的界定、责任范围以及承担责任的方式等条款。
也可以概括成五个方面的问题:为什么干→谁干→干什么→如何干→发生违约怎么办。合同的起草和审查,其重点是根据具体的交易目标和交易结构,依据法律和司法实务经验对这五个方面问题的解答和落实。
不同类型的合同有不同的典型条款,律师应该对常见合同的典型条款非常熟悉。
例如,买卖合同的典型条款(仅指特定交易条款)有:
1. 签订合同目的;2. 保证与陈述;3. 合同标的(物、技术、服务或工程等);4. 数量和质量;5. 验收标准或要求;6. 价款或酬金;7. 费用负担;8. 结算或支付;9. 资金监管;
10. 履行和交割;
11. 地点和期限(起止及进度);12. 违约或赔偿;13. 生效及终止;14. 售后与保修;15. 知识产权等。

一般通用条款的通用性高一些,例如管辖条款可以适合不同类型的交易。但即使如此,一般通用条款也需要不同的交易类型、具体场景等个性化因素选择适当条款。
(未完待续)
[1]本文收录于《法律文书情境写作教程》(第五版,法律出版社2018年12月出版)第十章“合同的起草与审查”,但与书稿略有不同。
[2]《中华人民共和国合同法》第2条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义上的合同并不限于《合同法》规定的民事合同,也包括行政合同等其它合同,但本文主要针对“适用《合同法》的民事合同”的起草与审查。
[3]《边际效用价值论》,来源于MBA智库百科。网址:http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%BE%B9%E9%99%85%E6%95%88%E7%94%A8%E4%BB%B7%E5%80%BC%E8%AE%BA交通事故赔偿咨询

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