上百起无罪释放案例，了解开设赌场罪的辩护及取保候审要点（一）

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先前的文章《开设赌场罪最新罪名认定及无罪辩护切入点》「链接」，详细剖析了开设赌场罪这个罪名中“开设赌场”行为的认定、立案入罪标准、共同犯罪的认定、涉案人数赌资的认定和不构成犯罪情形。尔后广州刑事律师陈桂雄律师搜集了近百起开设赌场罪无罪释放的案例，通过对这百起案件的不起诉决定书进行梳理，广州刑事辩护律师陈桂雄律师归纳了司法实践中，对于开设赌场罪的行为是如何认定的要点，从而为更加有效的辩护提供参考。
1、具体参与的时间、天数无法查清，导致参与期间该赌博群内的赌资金额无法查明，且无法证实群内是否存在机器人或僵尸号等，证实参与期间赌博群内的赌资金额在人民币5万元以上或参赌人员在20人以上的证据不足。

①越检一部刑不诉〔2020〕981号不起诉决定书

【公安机关指控】
周某甲等3人合伙，在支付宝平台组建若干个群，以红包备注数字中雷的规则供不特定人员赌博，其中周某甲负责出资和管理、购买机器人、赔付、拉邀赌博人员；周某乙负责发包；被不起诉人王某某及储某某负责秒挂抢包。期间，上述支付宝群内参赌人员累计至少200人，赌资数额累计至少人民币500万元，非法获利至少人民币10万元。
【不起诉理由】
首先，被不起诉人王某某系偶尔协助丈夫褚某某使用软件秒抢红包，但被不起诉人王某某及褚某某等人均无法供述清楚被不起诉人王某某具体参与的时间、天数，导致王参与期间该赌博群内的赌资金额无法查明；
其次，被不起诉人王某某等人均辩解赌博群内的实际玩家只有十余人，其他为机器人、僵尸号等，其辩解没有其他证据予以驳斥。
综上，证明被不起诉人王某某参与期间赌博群内的赌资金额在人民币5万元以上或参赌人员在20人以上的证据不足，无法认定被不起诉人王某某构成开设赌场罪，不符合起诉条件。

②越检一部刑不诉〔2020〕982号不起诉决定书

【公安机关指控】
被不起诉人陈某某等3人合伙，在支付宝平台组建若干个支付宝抢红包赌博群，约定以倒数第二小红包中雷接龙的规则供不特定人员赌博，从中获利。其中，被不起诉人陈某某负责宣传、购买机器人、购买赌博群；期间，该支付宝群组织参赌人员累计50人，赌资数额累计至少人民币10万元。
【不起诉理由】
首先，仅有部分犯罪嫌疑人供述赌博群内赌资金额，但公安机关并未搜集相关发包、抢包等证实赌资金额的客观性证据，导致被不起诉人陈某某参与期间该赌博群内的赌资金额无法查明。因此，在只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；
其次，被不起诉人陈某某等人辩解赌博群内的实际玩家只有十余人，其他为机器人、僵尸号等，其辩解没有其他证据予以驳斥。
综上，证明被不起诉人陈某某参与期间赌博群内的赌资金额在人民币5万元以上或参赌人员在20人以上的证据不足，不符合起诉条件。

③河检一部刑不诉〔2021〕1号不起诉决定书

【公安机关指控】
杨某甲通过网络平台组织赌博，杨某在平台内担任掌柜，通过发展下级代理合伙人(即群主)，再由群主发展玩家组成一个赌博组织。
玩家进入平台之后需要充值才能够参与赌博项目,群主通过转账从杨某甲购买积分，后玩家将钱转账给群主，群主直接在平台上给玩家进行上分。若玩家赢钱需要进行下分（换钱）,群主就会直接找掌柜杨某甲进行下分,掌柜杨某甲将钱转给群主,并将玩家在平台上的分数进行扣除，后由群主将钱再转给玩家。
玩家进入之后每个人都会根据底分的不同收取房费,每一场房费掌柜杨某甲就可以提成90%，但是掌柜杨某甲为了能够让群主拉更多的人头进入平台参与赌博，杨某甲会将其中的85%提成分配给其群主,掌柜杨某甲只提成5%。平台中每个项目按“十局一场”,掌柜杨某甲每场都会从其名下的赢家提成6%，杨某甲将会将其中的5.4%分配给其群主,杨某甲只提成0.6%，所有的提成都会以平台积分的方式直接分配到掌柜、合伙人的游戏平台账号内。
期间，张某在平台内担任群主，发展玩家10余人，其微信昵称“爱儿”转账给杨某甲上分27818元，收到杨某甲转账给玩家下分700元；其支付宝名字“张某”收到杨某甲转账给玩家下分36084元。案发后，张某退赌资8万元。
【不起诉理由】
首先、现有证据证明张某与杨某甲共通过微信、支付宝给为玩家上分合计36787元，下分合计27818元，因上下分不能重复计算，故张某的赌资认定未达到5万元的够罪标准；
其次、因涉案平台已关闭，公安机关无法调取后台数据，证明张某抽头渔利的情况证据不足；
最后、本案张某组织他人赌博的人数缺乏证据予以证明。故现有证据不能证实张某的行为已构成开设赌场犯罪，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。


2、虽然有收支记录，但赌资数额以及非法获利数额无法查清

四西检刑检刑不诉〔2021〕18号不起诉决定书

【公安机关指控】
被不起诉人刘某某利用微信组织参赌人员，参照国家正规福利彩票与体育彩票的开奖结果进行押注，将参赌人员的押注号通过微信发送给犯罪嫌疑人，并定期进行资金结算，从中获取返水钱，非法获利一万元左右。
【不起诉理由】
刘某某涉嫌赌博违法行为虽然客观存在，本人也供述非法获利数额1万元，其微信帐号收支共计30余万元，但认定赌资数额以及非法获利数额等与定罪量刑相关联的证据不足，不符合起诉条件。


3、是否具有赌博功能无法查清，是否达到入罪条件是10台以上的证据不足。

兰检一部刑不诉〔2021〕90号不起诉决定书

【公安机关指控】
民警在巡逻中发现神山镇西南村杨某某的超市有人赌博，现场发现打鱼机及老虎机，涉案价值5万余元。
【不起诉理由】
根据现有证据，杨某某超市放置的打鱼机和老虎机是否具备赌博功能、是否达到10台以上不能判定，违法所得数额、参赌人数、参赌赌资等情节是否达到立案标准也不能判定，不符合起诉条件。


4、帮助行为的获利情况无法查清，无法排除合理怀疑。

绍虞检刑不诉〔2021〕114号

【公安机关指控】
张某某、黄*某某作为深圳**公司工作人员参与了网络赌博应用程序“牛元帅”的数据维护工作。期间，张某某工资获利10.6万元，黄*某某工资获利10万余元。
【不起诉理由】
对于张某某、黄*某某因参与“牛元帅”维护而非法获利的数额不清，不能完全排除合理怀疑，不符合起诉条件。


通过上述案例可以发现，检察院在不起诉时，主要考虑和论述的是赌资数额以及非法获利数额、参赌人数等条件。因为根据开设赌场罪的相关规定，构成该罪立案入罪标准，主要有“违法所得累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”、“参赌人数累计达到20人以上的”等标准。因此，广州刑事辩护律师陈桂雄律师认为开设赌场无罪辩护的要点，可以通过认定赌资数额以及非法获利数额、参赌人数等与定罪量刑相关联的证据不足方面切入，从而达到有效的辩护效果。