高鲜武受贿案——贪污贿赂案件的辩护要点之一

作者：{admin整理}





前言：
在中央反腐工作的压力下，地方检察院都在办理职务案件。
这段时间连续办理了两起这样的案件，再结合媒体报道的，我发现，这类案件上诉的话，基本上都会被维持。所以，这就决定了，这类案件想获得好的结果，必须在一审时就付出全部努力，一审的判决基本上就是二审的判决。
具体是什么努力呢？其实也别无他法，就是将全部对被告有利的辩护意见组织得透彻，对公诉方的错误要充分揭示。辩护不是打架，被告人能给公诉方、法院最大的压力，就是充分揭示你认为他们所犯的适用法律的错误。
被告人和辩护人能够依靠的就只有法律了。好在法律是每个人必须遵守的，法律作为威慑力其力量是一直存在的，这种威慑力就是再高级别的官员，也不得不考虑，所以，只要你对公安、检察院办案的不符合法律规定的问题予以揭示，有决定权的机构和个人也不得不会最大限度考虑你的辩护理由，并作出一定程度的认可的。

辩 护 词

审判长、审判员：
接受被告高鲜武的委托，律师担任其辩护人出庭为其辩护，现就本案事实和法律问题发表如下辩护意见，请予考虑：
一、高鲜武不构成刑法385条规定的受贿罪
我国刑法第385条受贿罪是这样规定的：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
该条强调，公务人员成立受贿罪，除了收取财物外，必须具有“利用职务上的便利”这一客观要件。
那么什么是“利用职务上的便利”呢？《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（简称“通知”）第三条第（一）项关于“利用职务上的便利”的认定规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。”
岚县检察院起诉书（岚检公诉刑诉【2016】65号），指控高鲜武的犯罪事实是：“被告人高鲜武在岚县公安局东村派出所工作期间，接受胡国飞和王连珍的请托，为因盗窃被河曲县公安局网上追逃的胡国飞的母亲王谋莲和王连珍的父亲王奴喜办理取保候审提供帮助。”
根据庭审查明的事实可知，因为王谋莲、王奴喜所涉盗窃案件案发在河曲县城一个超市，根据《公安机关办理刑事案件程序性规定》第十五条规定的管辖原则，该案的管辖权在河曲县公安局，事实上王谋莲、王奴喜也已经被河曲县公安局立案侦查并上网通缉。
这一事实表明，根据我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序性规定》的规定，有权给王谋莲、王奴喜办理取保候审的部门是河曲县公安局，而不是岚县公安局东村派出所。那么被告高鲜武就并不具有通知中所规定的主管、负责、承办该项事务（为王谋莲、王奴喜办理取保候审）的任何职权。高鲜武作为一个普通民警对河曲县公安局的民警也不具有通知中所规定的隶属、制约关系，高鲜武作为一个普通民警也不具备通知所规定的担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的情况。
因此，高鲜武的行为并不具备刑法第385条受贿罪所规定的“利用职务上的便利”这一要件，所以不构成该条所规定的受贿罪。
二、高鲜武也不构成刑法第388条规定的“斡旋”受贿罪。
刑法第388条是这样规定的：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”与刑法385条规定的受贿罪不同，该条规定的受贿罪被概括定义为“斡旋”受贿罪。
该条要求，成立斡旋受贿必须具有“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中第二条对什么是“谋取不正当利益”做了定义，即“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”太原辩护律师

结合刑法第388条的规定，可知构成斡旋受贿，必须具有向其他国家工作人员提出违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件的行为。
对此，著名学者在其著作中也持相同的观点：
著名学者张明楷在其著的《刑法学》中第1213页有明确的论述：“其次，接受他人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。与普通受贿相对应，只要请托人的事项不正当，行为人对此有认识即可，不要求已经为请托人谋取了不正当利益，也不要求其他国家工作人员认识到行为人索取、收受贿赂，但要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。至于其他国家工作人员是否许诺、答应行为人的请求，是否为请托人谋取了不正当利益，则不影响斡旋受贿的成立。因为斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价（不正当报酬），而不是其他国家工作人员职务行为的对价。”
著名学者陈兴良主编的《刑法各论精释》（第1173页）也明确讲到：“间接受贿的通过其他国家工作人员职务上的行为，是指行为人本人没有直接为请托人谋取利益，而是让其他国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益。”
以上两学者的论述均强调构成斡旋受贿（或称间接受贿），必须具备“对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定”的行为，或者“让其他国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益”的行为。
而根据公诉人向法庭提供的证据（岚县公安局刑侦对出具的《情况说明》）证明，当时高鲜武只是向岚县刑警队民警李钊就王谋莲是否具备取保候审条件进行了咨询；根据法庭调查中对高鲜武的讯问以及王连珍的询问笔录（第2次第4页）可知，就王奴喜一事，高鲜武也只是与王连珍共同向河曲县检察院递交了一份《取保候审申请书》而已。
因此，高鲜武并没有通过河曲县公安局和检察院的任何工作人员，就王谋莲、王奴喜办理取保候审一事，向他们提出过“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的行为。
因此被告高鲜武不具有刑法第388条规定的斡旋受贿行为。
三、只有在高鲜武就王谋莲、王奴喜取保候审事宜向河曲县公安局局长或者河曲县检察院检察长提出过非法要求时，才能构成388条规定的斡旋受贿罪
刑法第388条要求行为人“通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益”。这里“其他国家工作人员的职务行为”等同于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”行为，都要求该国家工作人员具有相应的职权，在本案中，就是要求该国家工作人员具有办理取保候审的职权。
根据《公安机关办理刑事案件程序性规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》的明确规定，只有公安局局长和检察院检察长，才有批准办理取保候审的职权。
前述已知，高鲜武仅是向河曲县公安民警李钊咨询了能否办理取保候审事宜，以及向河曲县检察院提交了取保候审申请书。其根本没有向公安局长及检察长接触过，也就更不可能向他们提出过关于办理取保候审的非法要求了。因此，按照以上法律规定，高鲜武根本不构成刑法第388条规定的斡旋受贿罪。
四、高鲜武作为一名民警有义务通过各种方式促使上网通缉的犯罪嫌疑人投案自首
发现有在逃案犯，公民尤其是警察有责任有义务通过各种方式将案犯捉拿归案，或者促使他们投案。而且追逃工作一直是公安部门的重要工作。公安部经常在全国部属开展追逃专项督查工作，在开展追逃工作时，公安部要求“全国追逃、全警追逃”，要求“穷尽手段”抓捕逃犯。
当高鲜武知道有在逃案犯线索时，他有义务通过各种手段促使案犯归案。在这个过程中案犯可能会提出一些不合理不合法的要求，但是追逃工作是首要的，必须先确保案犯能够到案，即使这时在方式方法上有些不太规范，但是也符合公安部要求“穷尽手段”抓捕逃犯的要求。
实际上，每一个警察处以高鲜武当时的情况时，他都没有第二选择，他只能满足逃犯的要求，否则逃犯就会继续潜逃，抓逃的工作就无法完成。高鲜武正是在这种困难的情况下，通过自己的聪明才智，与案犯上下周旋，逐步诱使他们成功到案，从而确保该案件得以侦破。在这个过程中，高鲜武没有顾忌自身的得失，以一己之力成功确保两个逃犯到案，在这个案件的侦破上立下了最重要的功劳。然而，公诉部门却不能理解警察工作的特殊性，在放大镜下挑剔高鲜武的行为，甚至不惜以受贿罪来对其提起诉讼，宁愿毁掉一个有功警察的前途。
综上，希望法庭能够考虑公安追逃工作的特殊性，严格执行国家法律。虽然被告高鲜武的工作有瑕疵，但是并没有触犯刑法第385条、388条规定的受贿罪，请求法庭能够尊重事实与法律，依法判决高鲜武无罪。

辩护人： 刘云飞

后记：
正如以上分析，辩护人唯一能做的，就是将公诉方事实认定、法律适用错误予以充分揭示，这样法院在讨论和汇报案件时就能充分讨论和汇报，在这种情况下，你的辩护理由才有可能被采纳。
本案就是这样，最后被告人获得了缓刑。但是作为公务员来说，可能就必须离职了。而本质上，被告不构成受贿罪。所以，即使获得了缓刑，要比实刑强，但也没有获得应当获得的结果。但是，考虑到无罪判决的难度，那这也是一个最好的结果了。
后来案件上诉，二审法院在就具体适用法律上听从辩护意见，做了更改后，在刑期上维持了一审的判决。

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