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胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心、职务犯罪研究中心秘书长
职务侵占罪是企业、公司或者其他单位在生产经营活动中高发的刑事罪名，根据在最高人民法院裁判文书网查询，涉及职务侵占罪的裁判文书52420份，排名靠前的省份分别是广东省（5988份）、浙江省（4109份）、山东省(3543份)、江苏省（3174份），这也从侧面反映了职务侵占罪在经济发达地区为高发罪名。
一、历史沿革
职务侵占罪作为一个罪名，在我国刑法上出现的其实并不是很早。从1950年到1954年9月，中央人民政府法制委员会先后写出两稿刑事立法草稿，一个《中华人民共和国刑法大纲草案》（共157条）， 一个《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（共76条），该两部立法草案均未有对职务侵占罪进行规定，上述两部法案最终因历史原因也未有出台。1956年底，随着我国社会主义三大改造的完成，我国完成了向社会主义公有制的转变，私营经济在我国经济分量微乎其微，职务侵占罪作为非国有工作人员为主体的犯罪，显然已无专门罪名的必要性。
那么对于职务侵占犯罪在那段时间是不会处罚呢？当然不是，其实在1952年国务院出台了《中华人民共和国惩治贪污条例》，根据该条例第二条、第八条规定，一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者，应追缴其违法所得财物，并得按其违法所得的多寡，参酌本条例第四、五两条的规定衡量其情节，酌处罚金或判令赔偿因其罪行所造成的国家其他损失；其情节特别严重者，并得参酌本条例第三条之规定，予以刑事处分，或并没收其财产之一部或全部；其彻底坦白、情节轻微者免予处罚。根据《最高人民法院、司法部关于贪污及工商户违法案件在三反运动前起诉尚未终审判决的依惩治贪污条例判处以前已经判决确定者一般的可不变更的函》中规定，贪污及工商户违法案件，在三反、五反运动以前起诉尚未判决或经一审判决尚在上诉中者，应依惩治贪污条例判处。《最高人民法院关于公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为应如何适用法律问题的批复》，公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为，如系发生在公私合营企业的清产核资、人事安排之后的，即应按照惩治贪污条例第二条规定，以国家工作人员贪污论罪。我们同意这个意见。另外，根据惩治贪污条例第二条、第八条规定，公私合营企业的私方人员的侵吞、盗窃、骗取国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利的行为，虽系发生在公私合营企业的清产核资、人事安排之前，同样也应适用惩治贪污条例的有关规定。
从上述法律规定中可以看出，虽然我国正式刑法典在那段时间未有出台，但是考虑到当时的经济结构，对于职务侵占罪是统一归类于贪污罪的，按照贪污罪定罪处罚的。
1979年我国第一部成文刑法公布，虽然该刑法是根据《中华人民共和国刑法大纲草案》、《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》修改而来，但是该刑法典对侵占类犯罪罪名包括盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、敲诈勒索、贪污及故意损坏财物等行为，并未有对职务侵占犯罪进行规定。
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随着改革开放的深入，我国的民营经济迎来蓬勃发展。为了规范市场经济参与主体，全国人大常委会根据经济变化，于1993年12月29日出台了《中华人民共和国公司法》，该法第一次规定了，董事、监事、经理侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但比较尴尬的是，我国刑法中并未有董事、监事、经理侵占公司财产应当承担何种刑事责任，而对于民营企业继续套用贪污罪而明显不合时宜。于是1995年2月28日全国人大常委会出台了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），根据该法第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从上述规定可以看出，立法者逐渐将职务侵占罪从贪污罪划分到侵占罪范畴。
根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。从我国职务侵占行为立法及司法工作来看，最初我国并未有职务侵占罪这个罪名，对于职务侵占行为一般以侵占罪追究刑事责任。1997年《中华人民共和国刑法》修正后，根据该法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。这是第一次明确将职务侵占罪独立成一个新的罪名。
由于职务侵占罪量刑只划分了两个档次，由于涉及该类犯罪行为错综复杂，仅仅规定两个档次很难对该类犯罪做个区分处理。2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑档次进行了重新调整，对于公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
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二、职务侵占罪概念及构成要件
职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。关于职务侵占罪的数额较大标准，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，职务侵占罪的数额较大标准为六万元以上。由于该司法解释实施是在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台之前，对于数额特别巨大金额标准并未有规定。
对于职务侵占罪的构成要件方面，虽然理论上存在二要件、三要件、四要件等多种说法，但实务中大部分司法机关仍然按照传统四要件理论在刑事判决书中进行说理解释。
1.主观方面
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，本罪的构成必须以占有公司、企业或其他单位财物的所有权为前提，如果只是非法占有单位财务的用益物权、担保物权则不构成本罪。
2.主体
本罪的犯罪主体是特殊主体，即构成本罪的是公司、企业或者其他单位的人员，单位不是职务侵占罪的主体。当然本罪的犯罪主体主要是针对于混合所有制企业、民营企业、外资企业以及其他组织形式的中非国家工作人员，如果国有独资企业、国家控股企业以及受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，社会团体、基层群众自治组织中履行国家职责的人员，则以贪污罪定罪处罚。
3.客观方面
本罪的客观方面是行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。从我国刑事法律将职务侵占罪入罪以来，职务侵占罪的客观方面并非一成不变的，在1997年刑法修改之前职务侵占行为客观方面上要求利用职务或者工作上的便利，即要求行为人利用职务或者工作上的便利。1997年我国刑法对职务侵占罪的客观方面进行了修改，删除了利用工作上的便利，职务侵占罪客观方面要求只能利用职务便利，利用工作之便不再构成本罪。从司法实践上来看，公司、企业或者其他单位的人员利用工作上的便利一般以盗窃罪追究刑事责任，不再以职务侵占罪定罪处罚。
4.客体
本罪侵犯的客体是单位的财产所有权，占有单位财产的其他权益不构成职务侵占罪。
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三、职务侵占罪与它罪
刑事律师在职务侵占罪案件辩护的过程中，需要结合案件证据，对当事人的行为进行准确定义。因此，准确区分日常中职务侵占罪与其他罪名，是刑事律师开展有效辩护工作的前提。考虑到职务侵占罪与它罪的理论区分已有较多论述，本文将从实务中刑事律师常涉及的辩护观点进行区分。
1.职务侵占罪与侵占罪
职务侵占行为最早是以侵占罪定罪处罚，直到1997年刑法修订时才将职务侵占行为以职务侵占罪追究刑事责任，侵占罪则规定为将代为保管的他人财物或者的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。对于职务侵占罪与侵占罪的区分的意义主要是区分案件是公诉案件还是自诉案件，以及争取有利于行为人的量刑。对于两个罪名的区分主要是依据犯罪主体、犯罪对象来源以及是否存在利用职权获取等。
2.职务侵占罪与贪污罪
对职务侵占罪与贪污罪区分，一般是当事人被指控贪污罪时采取的辩护观点。对于职务侵占罪与贪污罪区分，律师的辩护观点常涉及犯罪主体、侵占财物的公私属性以及分工职责等，具体可以参照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定。
3.职务侵占罪与盗窃罪
对于行为人罪名涉及到职务侵占罪还是盗窃罪，一般情况下非公司或单位人员并不存在这方面争议，之所以存在争议主要是两个罪名的主体出现重合的情况下，即公司或其他单位人员非法侵占单位财产是构成盗窃罪还是职务侵占罪？对于这两个罪名的区分主要看行为人侵占单位财产是利用职务便利行为还是利用工作之便。在1997年刑法修订之前并不存在此类争议，因为按照《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，都是职务侵占行为，但在1997年刑法修订时删除了工作上的便利，认定只有利用职务之便才构成职务侵占罪，实务中对于利用工作上便利一般以盗窃罪追究刑事责任。因此，利用职务便利行为还是利用工作之便也是刑事律师辩护的重点，如利用职务之便则以职务侵占罪追究刑事责任，如利用工作之便则以盗窃罪追究刑事责任。考虑到盗窃罪入罪标准低、量刑较重，辩护律师应当注重区分职务之便与工作之便。
4.职务侵占罪与挪用资金罪
对于这两个罪名的区分，刑事律师都是从行为人在实施行为时是否具有非法占有目的作为辩护重点。对于行为人非法占有的认定，可以参考《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，虽然该规定非法占有认定主要是针对集资诈骗罪的，部分情形不一定适用职务侵占罪，但该规定主要体现了最高院在认定非法占有为目的并不会仅仅依据行为人供述，还需要结合行为人当时的客观行为。
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四、刑事律师针对职务侵占罪无罪辩护常涉及辩护观点
1.行为人不具有非法占有目的，未有侵占公司财产
职务侵占罪的认定核心要求行为人具有非法占有为目的，至于非法占有的目的体现，往往需要结合行为人口供与客观行为综合认定，当然大部分情况下都会出现行为人言行不一致的情况。例如行为人虽然不承认具有非法占有目的，但是在侵占款项后采取销毁账目，隐匿或转移资产，则很难认定行为人不具有非法占有为目的。对于行为人占有财产后资金流向也是认定行为人是否具有非法占有为目的的，如行为人将占有资金用于违法犯罪活动或者彩票等射幸行为，则主观上非法占有目的较为明显，这个在实务中虽有争议但不大；如行为人占有财产后肆意挥霍行为能否直接认定具有非法占有为目的则存在较大困难，尤其是在行为人明显具有偿债能力的情况下；对于投资股票或债券行为能否认定非法占有目的则存在较大争议，这也是刑事律师辩护的一个重点。
2.行为人不符合职务侵占罪特殊主体要求，未有侵犯单位财产权
对于这方面的辩护工作，主要针对商业活动中存在转包、挂靠或者合作等情形，由于一方借用另一方的名义，导致一方在形式上符合职务侵占罪的主体要求，但事实上二者是由本质本质区别的需要。对于刑事辩护律师而言，一方面要准确区分二者是劳动关系还是合作关系、挂靠关系，另一方面需要将犯罪主体与侵犯财产权属性相结合辩护，避免出现认定更重罪名。
总之，由于商业活动中各单位、个人经营模式不断创新，法人人格混同、账户公私混用等情形在我国企业管理过程常出现的问题，职务侵占罪高发的一个重要原因也在于此。对于企业而言，如果规避刑事法律风险仍然是企业管理人员需要考虑之问题。
编辑：葫芦
校正：花椒
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