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贪污罪的罪与非罪
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪=取得性财产犯罪+国家工作人员+公共财物+利用职务便利
国家工作人员
国有公司、企业中从事公务的人员；
国有公司、企业委派到非国有单位从事公务的人员；
经国有公司、企业提名或者批准，代表国有公司、企业在国有控股公司、参股公司从事管理工作的人员；受国家单位委托，管理、经营国有财产的人员。
利用职务便利
具有一定管理性的职务，发挥职权的实质影响力。
实行行为
侵吞、窃取、骗取
非国家工作人员（甲）
| 国家工作人员（乙）
| 结论
| 帮助行为
| 实行行为
| 乙构成贪污罪（实行犯）
甲构成贪污罪（帮助犯）
| 实行行为
| 帮助行为
| 甲构成财产犯罪（实行犯）
乙构成财产犯罪（帮助犯）、乙不构成贪污罪
| 实行行为
| 实行行为
| 甲乙财产犯罪共同犯罪，贪污罪共同犯罪
想象竞合，择一重论处
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一、国家工作人员利用个人专长所得劳务费不是贪污罪。
黄某某贪污罪二审刑事判决书[(2014)榕刑终字第703号]
原判认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同同案人林某甲，侵吞公共财产172120元，其中被告人黄某某分得95500元；被告人黄某某还单独采取虚报冒领手段侵吞公共财产82818元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄某某犯贪污罪成立，引用法律正确，予以采纳。
本院认为，上诉人黄某某的行为不构成贪污罪。首先，上诉人黄某某利用个人专长，在业余时间翻译涉外公证文书，其收取的翻译费应归个人所有，翻译费虽存放于福清公证处副主任林某甲处，但不宜据此认定为刑法第91条第二款规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，因此上诉人黄某某收取的翻译费不能认定为公共财产；其次，上诉人黄某某的行为并未导致国家、集体或他人的财产利益受到损失，不具有社会危害性。综上，上诉人黄某某及其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。原判认定上诉人黄某某构成贪污罪不当，本院应予以纠正。
二、无法证明被告人国家工作人员身份不构成贪污罪。
毕春泽贪污罪、贪污罪刑事一审刑事判决书[(2021)冀0202刑初36号]
唐山市路南区人民检察院指控，1999年1月至10月间，被告人毕春泽利用任公司副经理主持工作的便利，采取弄虚作假的欺骗手段，共计虚开工人工资27060元，并占为己有。公诉机关认为，被告人毕春泽应以贪污罪定罪处罚。
本院认为，认定案件事实，必须坚持证据裁判原则。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准；定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无的原则。公诉机关指控被告人毕春泽犯贪污罪，公诉机关提供的证据仅能证实被告人毕春泽系丰南区公务人员，后调入路南区进出口公司。但关于被告人毕春泽的副经理身份、1999年是否承包经营并没有达到证据确实、充分的要求。
对于贪污数额的指控，证据显示虚做工资金额为27060元。扣除为公司支付的费用后。被告人毕春泽虚列工资中不能证实用于公司支出的费用数额小于其15000元的借条数额。因此，无法认定被告人毕春泽非法占有的目的。综上，公诉机关指控被告人毕春泽犯贪污罪，事实不清、证据不足，本院不予支持。
三、行为方式不属于利用职务便利，不构成贪污罪。
李某;史某安;陶某某;王某某;杨某某等贪污罪一审刑事判决书[(2020)陕0725刑初64号]
勉县人民检察院指控：2012年3月13日，XX村XX号安置点相关问题召开会议，经王某某提议，与会人员同意，决定给王某某、吴某成、陶某某等9名村干部每人分配一个XX村1号移民搬迁安置点安置房建房指标，必须由符合陕南移民搬迁政策的农户实施。
本院认为被告人王某某、吴某成、陶某某明知自己不符合移民搬迁的政策规定，冒用他人名义修建移民搬迁安置房屋，进而各骗取国家移民搬迁补助款3万元，数额较大，三被告人的行为均构成诈骗罪，并应从重处罚。被告人史某某、杨某某明知被告人王某某实施诈骗犯罪而为其提供帮助，致使其犯罪得逞，系共犯，构成犯诈骗罪。
指控被告人王某某、吴某成、陶某某、史某某、杨某某犯贪污罪的罪名不成立，对上述五被告人的行为应以诈骗罪定性。
四、滥用职权套取公共财物，不构成贪污罪。
陈彦学贪污罪一审刑事判决书[(2020)冀0403刑初48号]
公诉机关指控：为解决武安市主要领导的非正常开支，2015年6月至2017年4月被告人陈彦学任武安市副秘书长和时任武安市副秘书长、办公室主任李某1（另案处理）等人商定，以武安市存在数十万的外欠债务需要解决为由，让武安市的七步沟景区旅游开发有限公司（以下简称七步沟景区）执行董事高某1（另案处理）虚构景区修建生态停车场项目套取资金，为此向武安市财政申请上述项目专项资金200万元。陈彦学在保管使用该笔资金期间，分数次将其中的50余万元占为己有，用于其个人日常消费支出，部分资金用于武安市主要领导非正常开支。
本院认为，被告人陈彦学明知套取资金不是用于七步沟景区生态停车场的修建，仍将使用虚假手段套取的国家资金，用于不应由国家负担的相关不合理支出，给国家造成重大损失，其行为符合滥用职权的构成要件，应以滥用职权罪定罪处罚，故公诉机关指控被告人犯贪污罪罪名不能成立。
五、贪污数额未达到贪污罪的入罪标准，不构成贪污罪。
科尔沁右翼前旗人民检察院与王某1贪污罪二审刑事判决书[(2020)内22刑终148号]
2005年3月至2016年年底，时任跃进马场土地所所长的被告人王某1在收取跃进马场百姓土地管理费过程中未按规定执行收费标准，也未按规定将所收款项交计财科保管。王某1共收取李某军等93户百姓的土地管理费156230元，并将所收取的管理费存入其个人信用社银行卡中（卡号为×××）与其个人家庭财产混同使用。
本院认为，上诉人王某1利用担任跃进马场土地矿产资源管理所所长的职务便利，挪用收取的土地管理费102100元购买银行理财产品，进行营利性活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原审定罪准确。针对上诉人王某1及其辩护人提出的贪污部分的相关意见，经查，原审认定王某1非法占有土地管理费54130元，事实不清，证据不足；二审审理查明王某1共收取12万余元，并将其中的102100元挪用他用从事营利性活动，剩余部分款项数额未达到贪污罪入罪标准，亦不具备刑法第三百八十三条第一款第一项所要求的其他较重情节，一审认定王某1构成贪污罪证据不足，二审予以纠正。
六、村基层组织成员实施未授权国家工作人员身份的行为，不构成贪污罪。
介来知体、敖提达罗贪污一审刑事判决书[(2018)川1132刑初6号]
本院认为，在案证据材料证实被告人敖提达罗通过私人渠道得知县林业局有造林补助项目后，与被告人介来知体共谋用某组含二被告人在内的20户村民各自种植的林地申请造林补助款，也事先征得了其他18户村民的同意，该行为不是法律授权从事的公务行为，也不是受行政机关委托从事管理公务性质的管理事务，不符合2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范围。并经县林业局及峨边森林经营所实地查看、测量、规划设计，最后通过检查验收，确认该笔造林补助款符合国家相关政策规定，应予发放给各造林户，被告人敖提达罗、介来知体在给各造林户分配造林补助款的过程中，克扣和截留了应当发放给各造林户的造林补助款。
本院认为被告人介来知体、敖提达罗在申报造林补助款中有伪造“一事一议”、私用公章、克扣截留村民造林补助款等违法违规行为，但二被告人作为村基层组织成员，在本案中不符合《中华人民共和国刑法》规定的贪污罪的犯罪构成要件。公诉机关指控二被告人犯贪污罪不成立，本院依法不予支持。
七、犯罪对象不是公共财产，不构成贪污罪。
卢华贪污一审刑事判决书[(2015)东刑初字第146号]
2009年1月至2013年3月期间，时任田东县民政局社会事务股股长的被告人卢华利用经手办理儿童收养公告登记工作之便，按公告费人均400元收取187名收养人共计74800元现金，卢华没有按照登记办法要求的一人一则公告的格式制作公告内容，而是通过压缩信息量和缩小字号的办法，在报刊广告版面内多刊登1-5名弃婴的信息。经核实，卢华通过刘某支付85则公告费共计32520元，其从中截留42280元予以侵吞。
本案的公告费，是由收养人按实际缴纳，理应直接交给报社，被告人卢华为了方便群众办理登记才私自收下转交给报社。本案的收养人让被告人卢华代为交纳公告费而给予其财物，是基于委托关系而交给卢华个人保管的财物，本质上属于收养人的私人财产。在案的证人田东县民政局的出纳施某、会计周某2均证实，公告费是按实际交纳，不用上交财政，所以局里对这部分收费没有做入账处理，涉案的公告费并没有进入到田东县民政局的公家账号，不属于刑法规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，不应以公共财产论处。本院认为，被告人卢华侵犯的财产为私人财产，并非公共财产，其行为不符合贪污罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人卢华犯贪污罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。
证据不足、法定不起诉贪污罪案例
张某某、张某涉嫌贪污罪不起诉书(公开版) 抚检公诉刑不诉(2016)19号
秦皇岛市抚宁区某某中心主任(某某局长)张某某、工作人员张某某(某某局副局长)利用管理该笔12万元的职务便利，由张某某决定，张某某具体实施，将上述款项中的10万元，发给包括该二人在内的抚宁区某某局(区某某中心)的5名工作人员，剩余款项用于单位不能正常核销的开支。上述行为犯罪嫌疑人张某某、张某某二人涉嫌贪污罪。
本院认为：副局长张某某只有一次口供承认过从张某某那拿了12万元给单位的分了，之后就翻供不承认了，分钱的事单位的五个人中只有一人承认得了1.7万元，与张某某说的也不能互相印证。
因此，现有的证据不足以认定被不起诉单位受贿和张某某、张某某贪污罪。
证据不足、存疑不起诉的贪污罪案例
林某某贪污罪不起诉决定书（存疑不起诉适用）(公开版) 吉木萨尔县检公诉刑不诉(2015)5号
2013年4月至2014年3月期间，被不起诉人林某某任中国石油**公司**片区**站便利店主管，其利用职务便利，不足额上交便利店货款，并居为已有，货款累计128740元。经本院审查：虽然被不起诉人林某某担任**县**站**店主管期间，便利店货款确实存在短缺的客观事实，但被不起诉人林某某将128740元货款进行侵吞的事实无证据证实。现有的书证、证人证言、被不起诉人供述与辩解均无法排除他人作案的合理怀疑，无足够证据证明林某某贪污的犯罪事实。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为吉木萨尔县人民检察院反贪部门认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。
苏律师提示：贪污罪属于身份犯，是特殊的犯罪主体，需要具有国家工作人员的身份才能构成；其次，特殊主体要有一定的管理职务，利用的职权便利，不是工作环境的便利；还有就是非国家工作人员帮助其实施贪污行为，也能构成贪污罪的共犯。
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