涉黑恶“软暴力”案件辩护要点

作者：{admin  整理}



         年初，党中央、国务院于下发了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，将扫黑除恶工作提高到前所未有的重视程度，明确指出扫黑除恶事关社会大局稳定和国家长治久安，事关人心向背和基层政权巩固，事关进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想。

         据西北政法大学刑事法律研究中心曾经公布的中国企业家犯罪案例报告显示：国企高管多为受贿贪污，民营“涉黑”严重。这将是新时代企业刑事法律风险的一个突出点，我们刑事律师也将迎来为涉黑案件提供法律服务的高峰期。

什么是“软暴力”

         我们都知道，据《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质组织应同时具备 “组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”，也就是常说的“四性”，但也是这四性在以往司法实务中争议是最大的，经常办理刑事案件特别是涉黑案件的刑辩律师都知道，几乎所有的涉黑案件的主要当事人对组织领导积极参与黑社会性质的犯罪这块均作无罪辩护。其中原因之一，我想就是对如何理解这“四性”还有一定的辩解空间，控辩双方往往也就是对这“四性”在法庭进行扯皮，特别是其中的行为特征，是否具有暴力性，或者说暴力性是否明显，成为较突出的争议点。

         例如，我从网上发现一篇涉黑案的辩护词，其中有一小段原文是：一审法院认定的八个罪名中只有寻衅滋事和暴力有关，即使二审法院仍然认定这个罪名成立，行为人也只是对被害人拳打脚踢，也仅仅造成三人轻微伤，连一个轻伤都没有，就像李某当庭反问的，“有这么温柔的黑社会吗？”而这样的辩护思路，在新时代是否适用就存在很大的疑问了。

         从过去的涉黑案件看，一些企业家涉黑的案件中，纯粹是打打杀杀的，人们心目中传统的关于黑社会暴力特征几乎不见了，黑恶势力也在向“文明”转型，转向“软暴力”， 几年前，媒体曾经就安徽地区的一个涉黑案件属于“软暴力”作过专题报告，该案主角丁某的处世“哲学”是：多动嘴、少动刀；多吓人、少砍人。这是通俗地对“软暴力”行为进行了概括。

         而今，两高、两部特地为扫黑除恶行动下发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，里面专门提到要依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪，规定“软暴力”是指黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的行为。可见“软暴力”有“非法性”“组织性”“破坏性”，其手段虽不具暴力的明显特征，但以持续性地暴力相威胁作为基础。而对于“软暴力”如何处理？则分别对应了《刑法》的四个罪名：寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪。

为“软暴力”辩护的几大路径

         我印象中，这是首次以规范文件的形式给“软暴力”下了定义，我想尝试结合亲历的案件围绕“软暴力”谈点个人的辩护体会。

（一）从并非是谋取不法利益作为切入点进行辩护

         如前所述，成立“软暴力”的前提是“谋取不法利益或形成非法影响”。记得几年前，北京总部的刑事律师团队给一家从旅游的企业比较巧妙地化解了有可能被指控为涉黑组织的刑事法律风险，大概的案情是：

         北京两家做“胡同游”生意的企业，相互争夺客源，长期有矛盾，互有摩擦，直到某一天，引发了双方多人参与的械斗，各有所伤，但对方伤得严重些，其中一人构成了轻伤，我们这一方只是轻微伤，于是对方举报我们所代理的这家企业涉黑。

         从举报内容看，关于涉黑的特征都有：以公司的形式存在，有严密的组织，雇佣刑满释放人员、统一着装、身上刺青；在行业里有一定的垄断性，长期盘踞在一个地区；为了拉客源，对其他同行常有滋扰行为。

         当时刑事部五六名律师组成团队提供辩护工作，最后我们找到了所代理的这家企业跟政府部门签订的协议，协议里划定了我们的经营范围，又通过调看录像，事发的时候，是对方多次入侵我们的地盘，我们是出于制止侵权、维权才引发斗殴事件，是事出有因，并不是谋取不法利益或为了形成非法影响，故意制造“软暴力”事件。

         最后，这个寻衅滋事的罪名在提起公诉时改为故意伤害罪，只对直接致对方伤害的员工判了相对较轻的刑罚，其他的没有直接致人伤害的员工在审查起诉阶段作了不起诉决定。

（二）从并非以组织名义实施的违法行为作为切入点进行辩护

         我们都知道，作为一个公司的员工，如果他对外是以公司名义履行职务行为，那么公司要对该行为承担后果。涉黑案件中的“软暴力”必具组织性，由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的，才认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，换言之，如果组织成员不以组织名义实施的、组织者领导者对此并不知情的，那么对组织者、领导者（往往都是企业主）来说，要不要为此承担责任呢？

         七年前我在一个市中院代理了一起涉黑案件，从现在看，这是典型的“软暴力”案件。第一被告人刘某（涉案企业主），第二被告人梁某，均为主犯，在一审法院的判决书有这样一段描述：本案中没有证据能够证实梁某非法持有弹药、伙同他人非法拘禁王某、到山里吴家村站场的行为与组织有关，被告人刘某无需对被告人梁某个人非法持有弹药及其伙同其他相关被告人非法拘禁王某、到山里吴家村站场寻衅滋事共同承担刑事责任。这可见，组织成员个人的行为不等于就是组织行为，如何有效地区分开组织成员的个人行为与组织行为，是值得引起辩护人注意的。

（三）从涉案行为是否属于重复评价作为切入点进行辩护

        《刑事诉讼法》第五编第二章明确规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，对一些符合条件的，因民间纠纷引发的侵犯公民人身权利、民主权利罪，及侵犯财产罪案件可进行和解。“软暴力”行为往往会给被害人造成轻微伤或轻伤，而这些行为又往往是属于可通过民事赔偿、和解了结的。如果涉黑案中，对之前和解过的案件旧事重提，则要积极履行辩护职责。前面所提的青岛涉黑案中，在二审的判决书中有这样一段描述：经查，一审以寻衅滋事认定的分别造成被害人姜某、何某轻微伤的案件及认定故意伤害分别造成被害人黄某、朱某轻伤的案件虽已构成犯罪，但均已经在案发后经公安机关调解赔偿进行了处理，本院认为可不再予以另行追究，涉及以上案件相关上诉人原审被告人的定罪量刑本院依法予以改判。

（四）从证人指证是否单一、证据是否充分作为切入点进行辩护

         从“软暴力”所涉及的四个罪名来看，违法行为参与的人数往往会较多，有涉案人数较多的情况下，如果只有一名证人指认某人参与共同犯罪，而该人又否认、侦查也没有找该人核实的情况下，那么就存在证据是否确实充分的问题，还有，要认真对众多口供、证言进行比对分析，看之间是否有出入之处。

         还是前面所提的涉黑案，有一名被告人姜某对公诉机关指控其参加黑社会性质组织罪没有意见，也自愿认罪认罚，对该罪只是罪轻辩护，但一审判决的给了其这样的论述：姜某虽然被控参加黑社会组织并自愿认罪，但缺乏证据证实不能认定。其对到某宾馆站场之事否认但有同案供述证实，但因侦查机关并未对其讯问核实，故不对其定罪量刑。此外，该案一、二审判决还有一些描述，均是采纳辩护观点，有利于被告人的，值得借鉴，如：因指控的第二次非法拘禁事实并未说明确切时间，经查，本案证据公诉机关指控内容与被害人陈述内容不符，被告人之间的供述不能吻合和相互印证，该第二次非法拘禁的指控事实不能认定，故不认定其构成非法拘禁罪。又如：其所称没有指使崔某敲诈任某的辩解因敲诈获取的金钱数额无法认定并因之不以判断是否达到犯罪追诉标准而不予认定为犯罪但认定为违法行为。再如：经查，……证实崔某参与2003年8月到一家夜总会恶意消费滋事的事实仅有参与者被告人姜某一人的证言，证据不够充分，原审认定崔某参与此次滋事叙述事实不当。

（五）从是否已过追诉时效作为切入点进行辩护

        《刑法》第87条有关于追诉时效的规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年;法定刑最高为10年以上有期徒刑的，经过15年，将不再追诉。寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪这四个罪均不算是重罪，特别是强迫交易罪，最高刑才7年，而涉黑案件在查处时，往往将旧年往事查个水落石出，有的涉嫌犯罪行为甚至过去10多年了，还会被重新提起公诉。那么，是否已过追诉时效的问题，则是一个辩护点。前面所提的青岛涉黑案中，第一号上诉人辩护律师在二审中也提到过个别“软暴力”罪名已过追诉时效的观点，二审判决也认为案中与该上诉人有关的寻衅滋事罪、非法拘禁罪确已过追诉时效，但遗憾的是，法官又认为期间所犯的组织卖淫罪并未过追诉时效，根据追诉时效的法律规定（在追诉期内又犯罪的，前罪的追诉期从犯后罪开始之日起计算），对其寻衅滋事罪、非法拘禁罪应予追究。

结语

         以上是我就办理过的“软暴力”案件做个粗浅的回顾。这次最高院的指导意见对司法机关来说可操作性强了，对很多“软暴力”行为作出了量化规定。

         例如：

         寻衅滋事中的 “多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上，二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任；

         有组织地多次短时间非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。

         组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的，也成为“软暴力”之一。

         由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为 “以黑恶势力名义敲诈勒索”。

         特别规定，暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”。

作者: 许昔龙律师/北京大成律师事务所