资深律师的合同起草审查原则及两个基本功

作者：{admin  整理}



合同，亦称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[1][2]。
合同起草和审查是律师的一项基本功，几乎所有律师都会涉及该项业务。合同起草是指律师接受客户委托，从无到有拟定一份协议；合同审查是律师对客户提供的合同文本，进行审阅、修订、提出意见。
这两项工作虽不尽相同，但所运用的法律经验、原则、方法是基本相通的，因此一并予以说明。
01合同起草与审查的原则
注意此处是指“合同起草与审查”的原则，不是“合同法”的原则。律师在起草和审查合同时，要尽量贯彻这些原则。
（一） 尽量促成交易原则
合同主要是为经济活动服务的，是经济活动的产物。而经济活动的主要目的是创造、增加财富。尽量促成交易，正是因为合同与交易能创造财富，对此可以从以下两个方面来理解。
首先，合同是财富的一种体现形式。
试举一例：
2007年的时候，视频网站业务刚刚起步。某视频网站公司与多家影视公司签订合同，取得大量影视剧的独家网络播放许可权（其中包括再许可其它视频网站播放的权利），这笔投资总共不到200万。随着视频行业越来越火，优质、独家的视频内容越来越成为视频行业的争夺对象，到2011年的时候，这笔资产价值已超过8亿。百度、PPTV、优酷等都要花巨资从这家视频网站公司购买版权。
上文说的“这笔资产”，对应的就是视频网站公司手中的一份份视频网络播放独家许可合同。这些合同，就是真金白银的财富。
其次，合同的签订和履行对应着一次次的交易，而交易创造价值。
现代主流经济学认为，财富的价值（由价格体现）不由创造它的劳动决定，而由这件东西对他人的边际效用来决定。[3] 一件东西，对不同的人、不同的情况来说，边际效用是不同的。交易就是财富从边际效用低的地方流向边际效用高的地方。也正因此，交易就创造了价值。例如：
当一位作者将他的小说的电影改编权转让（许可）给一家电影公司，双方都得到了好处。作者并没有能力将自己的小说变成电影，所以小说的电影改编权对作者自己的价值并不高（假设是五十万元）；而电影公司没有小说原著就无法拍这部电影，所以小说的电影改编权对电影公司的价值很高（假设是五百万元）。在这次交易（对应一份“著作权许可合同”的签署，不包括电影本身的拍摄）中，原来价值仅五十万元的“财富”就变成了五百万元。
在不断的、活跃的市场交易中，资源不断从效应低的地方流向效应高的地方，即资源不断的升值，整个社会的经济水平也就水涨船高。而那一份份的合同，就是交易的表现与保障。
因此，在起草与审查合同时，律师应该提示自己：每一份合同，都是在创造价值。
每一次我们阻止签署合同，都有可能妨碍了社会效益的创造。我们应该是交易的保护者、促进者，而不应当是“交易的杀手”。如果交易存在一些障碍，我们应该设法从多个角度考虑，看是否存在其它交易方式，尽量促进而不是妨碍交易的进行。
（二）“博弈下的公平”原则
任何合同都至少有两方当事人，复杂合同还可能涉及到多方当事人。各方或多或少对合同都有发言权，都在合同中有权利义务。
在围绕合同的博弈中，各方地位可能有所不同，我方可能处于优势地位，也可能处于劣势地位。但无论如何，合同一方都不可能完全不考虑另外一方的立场。
这一点上，合同与其它向司法机关提交的法律文书不一样，值得我们特别注意。其它法律文书虽然需要考虑“读者”（文书的对象），但是“读者”并不会来修改我方提供的法律文书。“读者”接受或不接受我方观点，不影响该法律文书仍可发出、提交，仍可产生相应法律效力。而合同不被对方接受时，等于一张废纸，完全不符合合同起草与审查的目的。
正因为合同是博弈的产物，要求我们在进行合同起草和审查时考虑到：
1. 同一份合同，站在不同的立场，起草与审查工作是不一样的。
同样是买卖合同——

我们如果是卖方，会希望先付款再交货；我们如果是买方，则会争取先交货后付款。
因此起草与审查合同时，我们首先要了解，我们是代表哪一方，我们这一方的利益与诉求是什么，并从我方利益出发去起草和审查合同。
2. 合同起草与审查不能只考虑我方利益，必须考虑对方能否接受。
这一点特别考验律师的经验，这要求我们全盘考虑交易中的各方利益，要对合同各方的立场、地位有所把握，甚至要对世态人心有相当程度的了解。
具体体现在：
（1）好的合同，并不一味追求我方利益，而是在对方能够接受的前提下，尽量追求我方利益。这也就是说，对于拟提交给对方的合同，我方应该有大致把握：对方是有可能接受的。
（2）合同起草与审查中，应尽量平衡各方利益，包括适当照顾对方利益。
（3）合同的语言、条款的对等等方面，要尊重与照顾合同对方感情。
（三） 面向将来原则
虽然合同有时需要对合同签订之前已经发生的一些情况进行归纳、确认（例如结算类协议），但这不是普遍情形。合同主要还是面向将来，一般针对的是目前尚未开展而在合同签订之后准备开展的一项交易。在这点上，合同与律师制作的诉讼类文书所不同。诉讼类文书主要面向过去，对双方已经发生的争议进行法律概括和分析。
通说认为，合同的本质就是要在当事人之间分配未来的不确定性和风险。合同起草和审查就是律师立足现在，对未来的交易蓝图进行描绘。
律师工作的质量，很大程度上取决于能否准确的预测合同（即合同所面向的交易）的将来：接下来的交易如何履行？履行中会发生什么问题？问题发生后采取何种措施？再将这些对未来的预测体现为相应的合同条款。
准确预测未来是律师的一项能力，其养成依赖于律师经验的不断累积。这些经验包括：
（1）常见的法律风险预判、识别、防控经验；
（2）熟悉常见的商业交易流程及风险；
（3）对人性、对社会的深刻理解。
例如，一个律师应该非常清楚，让一个员工代表公司收取10万元现金款项，风险有多大？也许可以接受。但如果是100万呢？可能就绝不能采取员工代收的方式。这种理解源于对法律经验的把握，也有对社会与人性的考量。
因此，一位律师应该是“入世”且“入世”很深的人。
02合同起草与审查的两个基本功
出色的合同起草与审查，要求律师具有扎实的两个基本功：一是对交易的熟悉，一是对法律与司法实务的熟悉，两者缺一不可。
（一）律师应该熟悉合同所对应的交易，合同要为交易服务。
对于刚刚从事法律工作的律师，在合同起草与审查的时候，最棘手的往往还不是法律经验（因为新入行的律师也至少有相当的法律知识），最棘手的是：他缺乏对交易、行业本身的了解。
例如，他如果根本不熟悉建设施工行业，那么他可能连建设施工合同中的一些术语都不清楚，更不知道整个施工过程中可能出现什么风险。那样是无法做好建设施工合同的起草与审查工作的。
另一方面，在合同中设计的交易流程还要符合实际，便于履行。例如：
1. 尽量使用现代的、方便又有保障的合同沟通方式，降低沟通成本。
比如一份设计合同，双方约定通过指定电子邮箱提交设计成果与反馈，应该是更合理的，没必要还采取邮寄光盘这种方式。
2.对于长期采购的合同，采取主合同+快捷订单的方式，避免总是改主合同。
3.合同履行过程中需要不断沟通、确认、变更的，合同中应确定联系人及其权限。
4.考虑合同履行过程中各个环节的负责人、期限、衔接方式。
5.不要只考虑安全稳妥，也要考虑成本与可操作性。
例如：工地送货，一定要项目经理在场签收，可能就是不合适的，因为项目经理经常不在现场，那么可以考虑设定为几个角色都可以签收（但也不应该是任何员工都可签收）。这样就增加了履行的便捷性。
上面这些都要求律师必须尽可能熟悉合同对应的交易本身。为此，律师应该在平时的工作不断观察、积累经验，同时律师应尽可能走专业化道路。例如，律师如果长期专注于影视娱乐领域，那么律师就会对该领域的交易迅速积累经验，熟悉该领域交易的方方面面，从而提高对该领域合同的起草与审查水平。如果律师不走专业化道路，则将总是在面向不熟悉的交易起草审查合同，水平是难以提高的。
（二）律师应该熟悉法律法规与司法实务。
合同中的很多条款，直接受到法律法规的约束。例如：《担保法》第九十一条规定定金不能超过主合同标的额的百分之二十。如果合同中约定的定金超过这一规定，则显然应作修改。
合同起草与审查中，有大量问题无法直接从法律法规中得出结论，需要根据司法实务来判断。
例如：大量合同中都有“逾期付款应支付违约金”的违约责任条款。那么，在合同中约定逾期付款违约金的情况下，法院最多能支持多高的逾期付款违约金呢？这在现行法律法规中是找不到明确规定的，只能是根据司法实务经验。
律师还应熟悉合同所对应的具体领域、行业的司法实务，才能对该领域的合同有的放夭的起草与审查。
例如：装修合同纠纷常见有哪些类型？哪些方面容易出现问题？哪些情形下业主方常常败诉，哪些情形下施工方容易败诉？显然，如果律师对这些问题了然于胸，对装修合同的起草与审查就能上升到一个更高的层次。因此，合同起草与审查虽然是非诉业务，但与相应的诉讼仲裁业务仍然密切相关。
03合同的内容与结构
合同的大体结构有章可循，具体内容则主要根据交易需要而定，不同的交易对应不同的合同内容。
（一）合同的大致结构

【说明】
1.上表中的“必备”和“非必备”的区分不是绝对的；一般情况下，即使是比较简单的合同，也应该有“必备”条款。
2.上表中的合同首部、尾部按一般规范即可，主要是格式问题，比较容易掌握。合同起草与审查的难点与重点还是在合同主体内容部分。
（二）合同的主体内容
这一部分内容可大致分为特定交易条款与一般条款。
特定交易条款是合同内容的重中之重，即根据不同的交易类型，把交易各方的权利义务、交易流程、责任确定下来。可以大致分为下列板块：
⒈ 订约目的（why）。主要用来固定合同当事人的订约目的，而订约目的与合同解释、违约责任相关。订约目的也可能在鉴于条款中说明。
⒉ 交易内容（what）。一般包含交易标的、质量、数量、规格与计算、价格、备件、附加服务、资料提纲等交易要素，是合同最主要、最核心的内容。
⒊ 交易地点（where）。
⒋ 交易时间（when）或履行期限。
⒌ 假定模式（how）。一般包含违约行为的界定、责任范围以及承担责任的方式等条款。
也可以概括成五个方面的问题：为什么干→谁干→干什么→如何干→发生违约怎么办。合同的起草和审查，其重点是根据具体的交易目标和交易结构，依据法律和司法实务经验对这五个方面问题的解答和落实。
不同类型的合同有不同的典型条款，律师应该对常见合同的典型条款非常熟悉。
例如，买卖合同的典型条款（仅指特定交易条款）有：
1. 签订合同目的；2. 保证与陈述；3. 合同标的（物、技术、服务或工程等）；4. 数量和质量；5. 验收标准或要求；6. 价款或酬金；7. 费用负担；8. 结算或支付；9. 资金监管；
10. 履行和交割；
11. 地点和期限（起止及进度）；12. 违约或赔偿；13. 生效及终止；14. 售后与保修；15. 知识产权等。

一般通用条款的通用性高一些，例如管辖条款可以适合不同类型的交易。但即使如此，一般通用条款也需要不同的交易类型、具体场景等个性化因素选择适当条款。
（未完待续）
[1]本文收录于《法律文书情境写作教程》（第五版，法律出版社2018年12月出版）第十章“合同的起草与审查”，但与书稿略有不同。
[2]《中华人民共和国合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义上的合同并不限于《合同法》规定的民事合同，也包括行政合同等其它合同，但本文主要针对“适用《合同法》的民事合同”的起草与审查。
[3]《边际效用价值论》，来源于MBA智库百科。网址：http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%BE%B9%E9%99%85%E6%95%88%E7%94%A8%E4%BB%B7%E5%80%BC%E8%AE%BA