建设工程及房地产案件诉讼技巧及法律适用「惟胜会 · 建筑工程」

作者：{admin  整理}
编者按：2016年12月24日，惟胜道胡昂、颜嘉骏两位律师有幸参加了由贵阳市律协组织，贵阳市中级人民法院民一庭副庭长彭伦禹法官作的 “建设工程及房地产案件诉讼技巧及法律适用”主题分享，特将本次培训的收获整理如下，供大家参考。如有错误，敬请指正。
知识成果属于彭伦禹法官，在此深表感谢。

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承揽合同和建设工程合同的区分

《合同法》第256条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定对承揽合同作了基本含义的界定，建设工程合同从本质上来说也属于承揽合同的范畴，是承揽合同的一种特殊形式，但由于《合同法》第十六章专章对将建设工程合同进行了细致的规范，并在第269条将建设工程合同定义为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。因此，实务中有必要厘清承揽合同与建设工程合同的差异。

彭法官认为，承揽合同与建设工程合同的区分可以从以下三点进行把握：

第一｜资质需求

承揽合同没有资质门槛，而建筑相关的规定对建设工程的资质进行了明确的规定，具有严格的资质准入制度。另外，建设工程合同的标的以不动产为主，不动产具有依附在土地上不可随意移动的特点，且涉及的项目一般工程量都比较大。

实践中存在的误区是认为农村自建房工程量小，且一般不需要资质，故将其认定为承揽合同，而非建设工程合同。彭法官介绍根据目前的主流观点，自建房虽然工程量少，但本质上属于建设工程范畴，双方就修建房屋订立的合同，属于建设工程合同并适用相应的法律规范。同时，虽然将小型建筑工程、农民两层以下住宅、家庭室内装修定性为建设工程合同，但是若当事人一方以对方没有资质为由主张确认合同无效的，一般不予支持。

还有一些类不动产项目（比如：铁塔、管道、超大型屏幕）的建设、安装和拆除，对于这类工程需要根据具体情况进行区分。如果需要某种资质才能进行这些类不动产项目安装、拆除的，双方为该项目订立的合同就属于建设工程合同。如果该工程不需要资质就可以进行的，此时双方签订的合同应定性为承揽合同。

另外还有一种情形：买卖合同约定设备安装、调试条款，以及苗木种植含基础设施施工条款的合同是否属于建设合同范畴？彭法官认为也需要根据实际情况进行区分。核心的判断方法也是看合同中约定设备安装、调试是否需要资质才能进行。如果买卖电视机的合同中，双方约定安装调试电视机的条款，但安装电视机显然是不需要资质的，故不能将其定义为建设工程合同。但是在买卖空调、电梯的合同中，附带安装调试的条款，从一般经验看空调、电梯安装需要一定资质，此时应当适用建设工程合同的相关法律规范进行审理。苗木与不动产有相同的特点，就是都依附与土地不能随意移动，因此若购买苗木合同中要求种附带种植且需要相应资质的，也按照建设工程合同处理。

第二｜结算方式

建设工程由于具有复杂性，一般是没办法通过合同进行简单的数字运算就能得出具体的款项的；而承揽合同根据合同的约定通常就能明确费用的数字。

第三｜合同表现形式

承揽合同不一定都是书面合同，而建设工程基于复杂性和周期长等特点，合同通常是书面的形式。

实际施工人的理解和认识

实际施工人是由2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出的概念，但由于一直都没有权威的定义，所以导致各地法院，各个法官之间的理解不一样。在出台了相关规定的高院中，有严格规定的，也有规定得比较宽泛的。由于实践中的复杂性，实际施工人相关内容成为彭法官分享的重点。

第一｜严格按照司法解释的规定限制实际施工人的适用

由于实践中存在滥用实际施工人地位的倾向，目前的司法实践对适用实际施工人地位主张权利的情形适用上越来越严格，以避免导致过度突破合同的相对性。彭法官认为，在多层转包的合同中，实际施工人应为投入一定劳动力，机械设备、工程材料以及资金，实际完成工程施工的主体。对于中间的承包人，不具有实际施工人的地位；仅仅提供劳务而没有其他投入的，也不宜认定具有实际施工人的地位。

第二｜实际施工人的特征及表现形式

实际施工人只存在于无效合同中，有效合同不存在实际施工人的问题；同时由于实际施工人一般与发包人不存在直接合同关系，进而导致实际施工人的主要表现形式包括借用资质、违法分包的承包人、违法转包的承包人三种。

但基于实践的复杂性，实际施工人也存在特殊的形式，例如合伙转承包中，合伙人也具有实际施工人的地位，但如果部分合伙人不愿意诉讼，是否需要追加比较复杂，实践中难以统一。另一方面，关于装饰装修工程，如果是大型工程中装饰装修本身就是一项专门的工程，此时再进行分包的，实际负责整体装修的为实际施工人；但如果项目本身就只是装饰装修工程，此时再行分包，负责各部分施工的主体，就不是实际施工人了。

需要特别注意的是，实践中的“包工头”如果只是投入人力而没有机械设备、资金等的投入的，不属于实际施工人。

第三｜目前形成的几点共识

● 违法转包、违法分包，多重转包、分包关系中，实际投入人力、资金、设备进行施工的才具有实际施工人身份；

● 第发包人一般是建设工程的业主，中间的转包人等不具有发包人的身份；

● 实际施工人只起诉转包人、分包人的，一般不主动追加；只起诉发包人的，追加具有直接合同关系的转包人、分包人参加诉讼；

● 挂靠施工中，如果发包人知晓，能够认定发包人与实际施工人建立实际施工关系的，实际施工人可以直接要求发包人付款。

最高院目前体现了几点裁判原则

第一｜实际施工人应履行全部合同的工程内容；

第二｜实际施工人没有权利要求发包人停止向承包人支付工程款；

第三｜承包人基于无效合同享有的债权不同于一般的债权，是特殊的法定债务；承包人单方主张与拖欠发包人的债务进行抵消导致实际施工人利益受损的，该抵消的行为无效；

第四｜实际施工人首先应证明主体身份，其次应证明与承包人的关系，享有排他性的权利；

第五｜实际施工人的权利不是属于代位权；

第六｜承包人与发包人的仲裁条款不约束实际施工人。

实际施工人向发包人主张工程款的三个条件

第一｜范围仅限于工程款，对于违约金，实际损失等不予支持

因为按照《建设工程司法解释》第26条的规定，明确发包人只对实际施工人在欠付工程款的范围内承担责任。但有一个在实践中争议比较大的例外，如果在工程建设过程中，发包人对工程进行竣工验收结算了之后，无正当理由，长期不付款的，对于工程价款主张利息的一般予以支持。

第二｜发包人对所有承包人的抗辩权可对实际施工人使用

第三｜实际施工人主张工程款的前提是工程质量合格或已经实际投入使用

中院关于工程款初步达成的几点共识

第一｜发包人主张以审计结果为准的适用问题

原则上不予支持，除非双方约定明确，但如果合理期限没有送审的，也不予支持。

第二｜承包人要求按照提交的竣工结算文件进行支持的问题

只有约定明确才予以支持，仅仅依据住建部规章的不予支持；同时如果没有约定答复期限的，一般考虑给予合理的期限，建议为60天，但仍需要结合个案确定合理期限的天数。

第三｜无效合同工程款的确定

实际施工人要求按照发包人与承包人的合同约定进行结算的，不予支持。

第四｜存在数份施工合同均被认定为无效的

工程验收合格，按照实际履行的合同结算；不能确定的应参照当地政府发布的价格结算，实践中一般需要鉴定。

第五｜黑白合同的结算

招投标无效，备案合同也无效，应以实际履行的合同为结算依据；不是必须招投标而自主招投标并且备案的，以备案合同为结算依据；如果仅仅是行政备案的，以双方实际履行的合同为结算依据。

关于包干价调整的几个认识

第一｜原则上一般不予调整；

第二｜如果是设计上的变更、质量标准发生变化等的，可以予以调整；

第三｜建筑材料价格剧烈波动的，一般不调整，遇有重大的变化时可以调整，但一般需要委托鉴定，且鉴定材料价差，只弥补成本，不包括利润；

第四｜未完工的，在鉴定时按照完成的比例系数计算工程款。

关于证据认定的认识

如果对方举出的证据，有你方的签字或盖章，但你方不认可，也不提出相关鉴定申请，这种情况下一般予以认可；对于有当事人签字的文件，一般要求公司提供授权才予以认可，但如果在其他证据中，你方出具该当事人签名文件，或其他证据中表示你认可该当事人的签名的，我们一般认为属于事后对其行为的追认，对授权一般都予以认可。

关于工程验收及鉴定

第一｜由于鉴定的复杂性，会增加各方较大的工作量，一般应谨慎进行鉴定，避免随意性；

第二｜承包人提交验收报告后合理期限不验收的，视为验收，发包人再提鉴定的一般不予支持；

第三｜即使合同无效，工程质量的条款也要予以适用；

第四｜发包人提出质量问题，主张减少工程款的，视为行使抗辩权；提出赔偿的，为反诉或者需要另行起诉。如果验收合格后发包人又提出质量问题的，一般不予支持，但确因涉及地基基础工程、主体结构问题的，一般会予以考虑衡量。

第五｜就鉴定的启动问题：一审鉴定，上诉再要求鉴定的一般不予支持，除非能证明程序违法；同时要坚持不盲目鉴定、不随意鉴定的原则；发包人使用工程后又要求鉴定的，应提供初步的证据予以支撑；鉴定前应进行质证闭关审核证据的关联性等，如果争议大的法院还需要向鉴定机构进行说明，并分别就采用与不采用进行鉴定，提供两种结果给法院使用。

当天整个三小时的分享全是满满的干货，彭法官以扎实的专业功底和丰富的审判经验对建设工程目前的主要争议问题一一进行了分析，对于实务中案件的分析和把握具有重要意义。