近百起无罪案例提炼-开设赌场罪取保候审及无罪辩护要点(二)

作者：{admin  整理}
开设赌场罪的犯罪构成要件以及“开设赌场”行为的认定、立案入罪标准、涉案人数赌资的认定、共同犯罪的认定和不构成犯罪情形，广州刑事辩护律师陈桂雄律师之前已结合司法解释等相关规定，在《开设赌场罪最新罪名认定及无罪辩护切入点》一文中已进行了详细的阐述。为了更好了解司法实践中是如何对开设赌场罪进行认定，从而为更加有效进行刑事案件辩护，广州刑事律师陈桂雄律师检索整理了近百起开设赌场罪无罪释放的案例，通过对不起诉决定书出罪的理由进行归纳，梳理出了部分较为典型的无罪案例及认定理由。本篇主要分享不起书中认定开设赌场共同犯罪证据认定方面的案例。

1、简单的维修行为属于一般性、常识性的工作，且未领取高额工资，无法认定是为赌场提供技术支持提供帮助行为。【饶广检一部刑不诉〔2021〕1号】

【公安机关指控】

徐某某（已判刑）租用大转盘一栋房子开设英雄动漫城，并摆放了六台打鱼机供他人赌博，起初由徐某某管理，后徐某某为了在家照顾丈夫，就聘请吕某甲管理动漫城,月工资3000元,吕某甲负责动漫城的日常管理、收支结算、机器按钮损坏的维修、员工工资发放。

【不起诉理由】

首先，技术是一种系统的专门知识或者服务。技术支持应该由具有专门知识和技能的专业人员，比如技术员、工程师才能提供。吕某甲一无专业知识，二未经专业培训，不具备赌博机方面的专业知识和技能，只是换一换赌博机的按钮、接个线头，做的都是一般性、常识性的工作，而赌博机发生大的故障时，都是由徐某某维修，或者聘请专业人员维修。因司法解释对提供技术支持没有作出明确具体的界定，故吕某甲的行为是否符合司法解释规定的为赌场提供技术支持，无法作出判断。

其次，吕某甲受雇参与赌场经营管理，没有分成，所领取的工资与城镇居民人均可支配收入基本持平，不存在分成或者领取高额固定工资的情形。

综上，吕某甲明知他人利用赌博机开设赌场而为他人提供技术支持的证据不足，不符合起诉条件

2、没有证据证实有为该赌场接送赌客的行为。

①【穗增检诉刑不诉(2018)130号】

【公安机关指控】

刘某某（在逃）在石滩镇沙庄附近一带组织和经营赌场，被不起诉人李某甲为赌场内专职接送赌客的司机，从赌场渔头盈利中获取工资报牟利。专职司机天从赌场渔头盈利中获取500元的报酬，其他工作人员每天获取300元的工资报酬，除去以上支出外，剩余渔头盈利由各股东瓜分。

【不起诉理由】

此案抓获的赌场工作人员和参赌人员均不能指证被不起诉人李某甲有为该赌场接送赌客的行为，现有证据难以认定李某甲构成开设赌场的共犯。

②【象检刑不诉〔2021〕85号】

【公安机关指控】

林某某（已判决）在东陈南盘村水库边山上等地开设赌场供赌博人以“赌牌九”的形式进行赌博，期间其联系鲍某某（已判决）在赌场内帮其抽取庄风，鲍某某从中共收取好处费1500元左右；安排被不起诉人郑某甲和郑某乙、吴某（均另行处理）等人开车带班接送赌博人，被不起诉人郑某甲从中获取2000元左右好处费，郑某乙从中获取7000元左右好处费，吴某从中共获取12000元左右好处费；并且安排王某某（已判决）等人为其赌场放哨望风。

【不起诉理由】

现有证据难以认定被不起诉人郑某甲有专门帮助赌场接送赌博人的行为，更难以认定其具体参与时间、非法获利情况以及参与期间的赌场抽头获利情况。

3、仅有下线指认，本人拒不供认，又无其他证据相互印证，不能形成完整证据链证实在开设赌场罪中担任代理的行为。【兴检一部刑不诉〔2021〕Z1号】

【公安机关指控】

被不起诉人陈某甲从上线人员肖某某、王某某手中获得该“时时彩”外围码网络赌博代理账号rr***后，发展陈某乙为下线会员并接受投注约36万元。

【不起诉理由】

目前在案证据只有下线陈某乙指认从被不起诉人陈某甲处拿来赌博网站会员账号参赌，但被不起诉人陈某甲否认，且无其他书证、电子证据转账记录等印证，不能形成证据链，无法证实被不起诉人陈某甲为赌博网站担任代理并接受投注，不符合起诉条件。

4、无法证实赌博行为发生在合伙期间，现在有证据不足以证实有合伙开设赌场和分红的事实。【耒检公诉刑不诉〔2021〕2号】

【公安机关指控】

胡某某（因本案已提起公诉）将某酒店二楼装修成茶楼，伙同被不起诉人李某甲和刘某甲（另案处理）三人合伙经营茶楼，组织人员来茶楼包厢赌博非法获利。

胡某某负责具体管理茶楼日常事务，或自己或安排服务员从中收取包厢费，每月从茶楼非法收入中先扣3000元租金给胡某某，并商定在包厢“赌三公”一天收取1000元至2000元的包厢费。后被不起诉人李某甲与胡某某在茶楼“赌三公”时两人发生矛盾，李某甲便和刘某甲退出了茶楼的合伙经营。胡某某与李某甲、刘某甲合伙期间每人非法获利约15000元。

后胡某某独自经营该茶楼，多次组织伍某某等人以“赌三公”的形式赌博，并安排刘某已（因本案已提起公诉）等人员“放数”、抽取“水钱”。

【不起诉理由】

目前无相互印证的证据证明三人合伙期间茶楼的具体赌博行为，胡某某对于李某甲与其赌博输钱的事实予以否认，没有证据印证李某甲因与胡某某赌博输了钱而导致双方合伙终止。而胡某某、刘某已承认且有刘某乙、刘某丙、刘某戊、伍某某、王某某、刘某丁的证言证明的在茶楼发生的赌博行为的时间则在合伙终止以后。

5、无法证实在赌博场头持有股份或存在帮助行为。

①【台黄检第一刑不诉〔2021〕150号】

【公安机关指控】

黄某某伙同被不起诉人鲍某甲、马某某等人开设赌博形式为“六命”的赌博场头，雇佣鲍某乙、鲍某丙、项某某（均已判）在该赌博场头帮忙，由鲍某丁（已判）在该赌博场头放倒款，招揽多人参赌，并从中抽头渔利共计人民币60000余元。鲍某甲拼股该赌博场头7日以上，占股10%，期间该赌博场头抽头获利14000多元，其个人非法获利1000多元。

【不起诉理由】

现在案证据仅能证实鲍某甲到过黄某某等人开设的赌博场头，以及收取过黄某某给的少量金钱。但无法证实鲍某甲在该赌博场头持有股份或存在帮助行为。

②【鄂红检一部刑不诉〔2021〕31号】

【公安机关指控】

2021年2月，被不起诉人卢某某、某某某伙同程文、胡萍（均已起诉）利用一台八人位电子赌博机（“打渔机”）为赌具开设赌场。其中，程文、胡萍分得该赌场四成的股份，卢某某占四成股份，某某某占两成股份。赌场经营期间，辛伟（已起诉）在店内负责上下分、收钱、记账等工作。该赌场共经营13天，共计非法获利人民币15.991万元。经公安局治安大队认定，该赌场所使用的“打鱼机”具有赌博功能。

【不起诉理由】

认定卢某某、某某某参与赌场经营管理、提供直接帮助的证据不足，从而认定二人构成开设赌场罪共犯证据不足。

6、同案犯未到案，无法证实开设赌场的共同犯罪的事实。【鄂洪检刑不诉〔2021〕1号】

【公安机关指控】

被不起诉人曾某某认为赌博赚钱快，伙同周某某（在逃）聚众赌博，周某某负责组织“老爷”、参赌人员及在赌场内放高利贷的人，被不起诉人曾某某负责提供赌博场所，并安排彭某某为其出面负责赌博场上的一切事务，安排“龚某某”照顾参赌人员，安排方某某、万某某负责接送参赌人员，安排胡某某开车跟着他在赌场外围放哨，一般两、三天组织一次赌博。

【不起诉理由】

被不起诉人曾某某有与他人共同开设赌场的犯罪嫌疑，但周某某、彭某某、万某某、“龚某某”等均未到案，方某某虽然到案，但其表示不清楚被不起诉人曾某某开设赌场与参与赌博的事情。被不起诉人曾某某是否及如何同上述人员开设赌场、他们之间的组织、分工情况以及抽头获利情况都不清楚。

7、本人拒不供认，未找到放数下家指认，无法形成完整证据链证实构成开设赌场的共犯。【穗增检诉刑不诉(2018)61号】

【公安机关指控】

犯罪嫌疑人全某某、谢某某、沈某某、被不起诉人龚某某被赌场老板吴某某（在逃）聘请为赌场的工作人员，在赌场进行派牌抽水及放高利贷。该赌场以“三公”大吃小方式开赌。每天晚上23时开始至第二天凌晨2时结束，参赌的人员有外地人和本地村民三十多人，投注金额从100元起步不设上限，每天赌场抽水3万多元。

【不起诉理由】

此案中被不起诉人龚某某一直不供认有在赌场放数的行为，有人指证其放数但没有找到其放数的下家，现有证据难以认定龚某某构成开设赌场的共犯。

8、仅有本人供述，没有其他证据相互印证，现有证据不足以认定转账行为即为构成开设赌场罪的兑换赌资行为。【浏检一部刑不诉〔2020〕114号】

【公安机关指控】

在荣某某等人开设赌场期间，被不起诉人张某某经常在该赌场“放点”以抽取水钱，其方式是赌客用微信(或支付宝)转账给被不起诉人张某某，张某某再支付现金给参与赌博的赌客，张某某从中抽取百分之一的水钱。

【不起诉理由】

被不起诉人张某某供述与其兑换现金的有四人，其中向微信名“*老”以及赌博公司的人未查明身份；“幸福、**”即证人金某某称向张某某借钱并未用于赌博；“李**”即证人李某某包的妻子黄某某未到案。综上，被不起诉人张某某向他人兑换现金的行为除了其本人的供述，没有其他证据相互印证，现有证据不足以认定其行为构成开设赌场罪。
广州刑事律师陈桂雄律师认为，从上述案例可以看出，尽管众多案件中，公安机关都将涉案的嫌疑人抓获并进行相应的指控，如帮助接送、帮忙收钱。但是，并非公安机关指控就最终会构成犯罪，在刑事案件辩护中，如果可以针对证据之间的是否存在矛盾、是否可以相互印证、是否可以排除合理怀疑等方面进行有效辩护，是足以推翻在案的指控的事实从而获得无罪的结果或者至少能先取保候审。