信誉靠的评，而不是靠的买——刘某涉嫌诈骗罪一案辩护词

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尊敬的法官及陪审员：广东国晖律师事务所受刘某及家人的委托，指派我为刘某提供法律帮助，接受委托后我查阅了相关案卷，在开庭前与刘某有过交流，辩护人为刘某做有罪辩护，但认为不构成诈骗罪。
辩护之前首先感谢检察官的追求公平正义和善良之心，我方注意到在涉案金额上由原来公安机关起诉意见书的涉案过百万，到现在的根据证据调整为涉案七十多万，在量刑建议上，无论是对刘某，还是其他员工，公诉人都给予了法律规定范围内最大的优惠政策。对公诉人心怀感激的同时，正如大多复杂案件一样，往往不同的人对同一案件有不同的理解，本案中，辩护人就与公诉人在案件定性上有不同的观点。
1、诈骗罪的虚构事实应与客户真实被骗相一致
刑法266条诈骗罪是指：诈骗公私财物，数额较大的行为。根据司法解释和司法实践，诈骗罪是指以非法占用为目的，使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。也就是说诈骗罪的构成要件同时既要存在虚构事实或隐瞒真相，同时也要具有非法占用为目的，缺一不可。
实务中，如何理解刑法意义上虚构事实与民事欺诈行为并无统一的定论，有观点以法律行为与侵权行为界限，也有观点不区分民事欺诈与刑法意义的虚构事实，而是结合是否存在非法占用为目的综合判断，为了进一步厘清诈骗罪的一些内在逻辑，我结合自己的一些认识向法庭报告如下：
比如，我去新楼盘营业大厅买房子，营销员告诉我屋前有学校，屋后有公园，我小孩正好要上学，就买了这个房子，交房后我发现根本就没学校，而是营销员虚构的，这里的虚构事实就不能认定为刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈。理由是我买的房子，而不是买的学校。
本案中，刘某在无任何凭测，备案的情况下以国家级信用评测企业为名对外宣传，很明显存在虚构事实，但这里的虚构事实是否属于刑法意义上的虚构事实，取决于客户想买的产品或内容。也就是说客户的真实想法。按常识理解“国家级信用评测企业”是评不是买，显然客户买的是企业对外形象，就像一个人对外宣传的名片。
相关被害人显然也证实了这一点：被害人葛某“客户来参观好看，为了公司形象，在展示厅放着好看”被害人潘某“没啥用，公司摆来好看的”被害人毛某：客户来单位后让人觉得很正规。虽然询问的二十几个客户当中言语上以上有些出人，但总体上三个被害人代表的是其他的客户的想法。
以上我要表达的是本案和上面例子一样，认定一个案件是否属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相不能仅仅以行为人存在欺骗行为去认定，而是由客户所要购买的真实需求来决定的，比如上面案例我要买的房子而不买学校，只要是房子是真的，就不能认定房产营销员为诈骗罪中虚构事实。
同理，本案中客户真实要购买的公司上牌匾上面的几个字，买的是公司的外衣，公司的形象，而不是公司的评定。只要刘某等人给了牌匾就不能认定为诈骗的虚构事实。
二、非法占用为目的=以非占用为目的的虚构事实+其他综合判断
非法占用为目的作为人的主观心态，法律和其他人都无法探悉他人的想法，因此认定刘某主观上是否具有非法占用为目的，需要借助外在的客观判断来进行认定。
实务中，非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相具有高度的盖然性，但非法占用为目的不能等同于虚构事实或隐瞒真相。也就是说非法占用为目的需要借助刑法意义上的虚构事实或隐瞒真相加以认定，但又不限于虚构事实或隐瞒真相，而虚构事实或隐瞒真相则不依赖于非法占用为目的的存在。
因此、非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相的关系有点类似于包容与被包容的关系，但严格意义上又区别于包容与被包容，换句话说诈骗罪中非法占用只包含以非法占用为目的的虚构事实或隐瞒真相。
直观的说法应该是，诈骗罪中非法占用为目的=以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相+其他综合判断
以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相：具体到本案中，通过上述内容对虚构事实或隐瞒真相的分析，邱佳峰等人虽然虚构了国家检测评级机构，虚假网站等事实，但所虚构的事实并非属于刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈，因此可以排除非法占用为目的之列。
其他综合判断：这方面则需要结合案情或常识和经验综合判断，一是看邱佳峰他们是否有注册公司，公司是否有真实的地址或真实的身份信息所注册，应聘员工是否真实的身份信息应聘等等，显然上述信息都是真实的。二是所卖的产品是否对价，本案产品大概平均售价300-500元，对客户来说物有所值。三、看被害人对产品的感受，是否有要求退货退钱。
本案的起因也不是被害人报的案，而是办案机关排除中发现，不属于严格意义上适格被害人。四是据刘某讲中间公司本来不打算干了，但因为同行业被抓后来又放了，以为违法不犯罪所以才继续干，另外，刘某举报的同行没有立案也说明是否构成犯罪内部存在分歧。
综上，没有证据或根据经验法则可以说明刘某等人存在非法占用为目的，不构成诈骗罪。又由于诈骗罪同时应满足虚构事实和非法占用为目的两个条件，举重以明轻，何况单独从虚构事实或非法占用为目的就能得出不构成诈骗罪的理由呢？
三、产生错误认识要以对应虚构事实为前提
根据诈骗罪的一般理论，构成诈骗罪必需具备的要件，包括行为的欺骗行为---被害人因欺骗行为产生错误认识---因错误认识继而交付财物----财产受到损失。
本案中上面已经讲过，客户买的类似于是公司对外好看名片，而非真实的信誉评定，何况真实的企业信誉评定靠的评，而不是靠的买。因此，邱佳峰等人的虚构事实类似于上面案例中讲的买房而非买学校，没有让客户产生错误的认识，因为客户买的就是假评定。从市场思维去思考问题的话，实际上就是目前市场普遍存在的潜规则，只是大家心照不宣而已。
比如，张三大街上喊，卖lv包，清仓甩卖，500元一个，这里明显就存在虚构事实，因为真的lv包几万块钱一个，这里可能会认定为假冒注册商标罪但不会认定为诈骗罪，因为这里很直观，知假买假。同理，刘某可能存在私刻公章罪，但不构成诈骗罪。
本案中，刘某等公司相关人员以办理企业信用凭证的模式对外宣传，存在虚构事实行为，但被害人在明知行为人隐瞒真相的情形构买相关牌匾，当属知假买假，不能认定为产生错误认识，理由很简单，牌匾相当于公司的名片。因此、本案中被害人不是因为产生错误的认识交付的财物，不符合诈骗罪的相关特征。
这个案件类似于《人民法院案例选》第96辑中天津二中院改判的王喆合同诈骗案，(2014)二中刑终字第284号。其中二中院合议庭裁判理由是，针对不真实抵押物和存在重大瑕疵的票据，法院合议庭认为，被害人作为一个具有正常认知水平的社会常识成年人，被害人不存在因为产生错误认识交付财物的问题，不符合诈骗罪的相关规定。本案中，购买者既是成年人，还是企业主，认知水平远高于一般人水平，不可能存在错误认识问题。
从案卷中能体现的25位被害人陈述来看，虽语言上各自不同，但中心意思无非是说“他们说的是真的，是不是真的我并不知道，为了公司门面‘’，比如石某，也有通过熟人买的，比如潘某。无论是个例还是总体来说，在侦查机关的询问笔录中不可能会出现“我是知假买假”的字样，这也是“趋利避害”的人性所决定的。
透过现象看本质，这也是法律机器人与自然法律人的区别之处，本案中是货到付款，主动权掌握在被害人手中；被害人留有销售人员的联系方式，知道假的可以去退货，发现被骗可以去报警，可没有一个被害人去这样做。另外，大多数人买的证书、牌匾多块，据说还有不少是转介绍的。“荣誉靠的是评，不是靠的买”这是常识问题，这也是本案最为核心的问题。
综上，从被害人没有产生错误认识继而交付财物的角度同样可以说明本案不构成诈骗罪。
四、本案属无效的民事法律行为
无效民事法律行为属于民事法律行为的一种，其平行关系是效力待定，可撤销的民事法律行为。区别于诈骗行为的关键是法律行为是以双方以真实的意思表示为要素，其行为的效果由意思表示来决定，而诈骗行为则以欺骗的方式侵害他人财产所有权。
这个案件之所以会引起争议，主要是虚构事实和违法行为都是显性的，而真实的意思表示又是隐形的。本案中刘某等人虚构了国家评测机构的事实，且这种行为本身又是违法的。但这种违法和欺骗行为伤害的对象实质上又不是本案的被害人，而是正规的评测机关和间接的被害人潜在客户。
本案中双方购买前双方正式签订合同，且货到付款，从要约到承诺到形成约束双方的法律合同，也都证明了双方的真实意思表示。
五、概括性数额认定应满足两个条件
案卷被害人共20多人，涉案金额大概3-5万元，公诉机关起诉金额为70多万，公诉机关起诉的金额依据是电信诈骗案的相关规定，“部分被害推定全体被害人”，但要认定七十多万的金额应以本案构成电信诈骗案和20多名被害人基本上为适格被害人为前提。
一是关于电信诈骗罪的理解：
何为电信诈骗？虽法律上没有明确的规定，但一般认为具有非接触性、网络交流性和人数总多性。也有人总结为“只闻其声、不见其人”。“只闻其声”没有争议，但“不见其人”有两种观点。
一种观点认为，只要见不到卖产品的人就认为“不见其人”，另一种观点认为“不见其人”有一定标准，只要客户想见就能见就不能理解为“不见其人”，只有达到侦查手段才能见上才称得上电信诈骗案的“不见其人”。本案中，有的客户还是熟人，甚至对外盖的合同公章还是本人，因此，不存在“不见其人”的说法。
当然、这种理论虽然无法形成裁判文书的裁判理由，但越来越多的法律人意识互联网普及的今天，动不动就以电信诈骗罪认定既有失公平，法律理论也难以支撑，有违普通大众的朴素之心。
为此，有些法官会以选择其他罪名的方式来达到内心公平正义，既符合罪行法定原则，又符合罪行相适应原则；既实现了打击了犯罪，又维护了法律的权威；既实现了法律效果，又达到了社会效果。
二是案卷的25名被害人大多明显不是适格的被害人
案卷里的第一位被害人葛某是网上找到刘某公司，属于主动购买，2000元共买了三块证书牌匾，为了公司形象，一方面说听对方说是真实的，网上可查。一方面没有去工商网查证实其真实性。第二位被害人徐某，七张证书一个牌匾共2000元。第三被害人潘某，通过女儿同学家长，买了一个证书一个牌匾1000元。后面的被害人无须一一列举。
之所以不能认定他们为适格的被害人，如上所述证书是评不是买，一买好几个，一个几百元，有的还是通过熟人买的，有点还是自己找上门等等，这些都充分说明四个字“各其所求”。
我想表达的是已经接受询问的被害人都不认为自己被骗，又如何去代表其他没有接受询问的被害人呢？所以这说明了如果本案定性为诈骗罪除了金额上无法确定以外，同时也间接的说明定性为诈骗罪经受不起考验。
六、其他
认罪态度好、坦白、取得部分被害人谅解！村里和邻居出具刘某一贯表象良好的证明。
尊敬的法官及陪审员，以上所说并非是为刘某脱罪，刘某等人行为已经破坏了市场秩序，具有一定的社会危害性，公安机关为了维护市场秩序重拳出击值得点赞，刘某等人理应为自己的行为付出代价。
但判处刘某十年以上有期徒刑显然有失公平也违反罪刑法定原则。刘某有罪，但罪不该为诈骗罪，是否构成私刻公章罪或其他罪名，辩护人没有深究，请法院定夺。
辩护人：丁广洲
2022年12月9日