浙江一农民工在工地干活受伤，包工头跑了，法院判承包...

作者：{admin  整理}

在工地受伤，包工头跑了，找谁要赔偿？

受了工伤，具体可以要求哪些赔偿？

要求赔偿前，我们又要做什么准备？

建筑工地一直是工伤的高发地段，相对应的工伤纠纷也是最多的。而造成工伤的主要原因，是施工方将工程转包给没有资质的施工队引起的。
特别是遇到个人包工头，我们去申请劳动仲裁都有可能被拒绝，因为在这种情况下我们往往证明不了我们和包工头之间存在劳动关系，更加无从谈起工伤赔偿了。
遇到这样的纠纷，我们该怎么办呢？下面我用一个实际案例，为大家做下分析。
事情经过

老朱，江西吉安人，在台州市某建筑工地做木工工作。2018年1月2日早上7:30，老朱在工地楼梯上摔下，被诊断为胸12椎体压缩性骨折。幸亏工友及时将他送到医院，不然老朱下半辈子可能就要在轮椅上度过了。
不过命是捡回来了，可之后的日子老朱并不好过。接下去的2年时间里，老朱断断续续接受了门诊和住院治疗，其中住院2次，分别为2018年1月2日至1月19日、2019年6月4日至6月14日，共计27天。
2021年7月16日，经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，为老朱出具了 《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，评定其伤情构成劳动能力八级伤残。
2021年9月10日，温州医科大学司法鉴定中心对老朱的停工留薪期、护理期进行评定，并出具司法鉴定意见书，评定老朱误工期210天、护理期105天。



老朱原以为凭着这两份鉴定书，加上受伤的事实，向单位追讨工伤赔偿十拿九稳。可当老朱去申请劳动仲裁的时候，仲裁委压根就不予受理。
这是为什么呢？
原来老朱工作的工地，是浙江某建筑公司承包的。之后这家建筑公司又将其中的木工部分，分包给了包工头老张。。老张拿到这个项目，雇了老朱来工地干活。
要形成劳动关系，必须同时具备4个要素：
1.用人单位具有用工主体资格；
2.劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
3.用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬，劳动者经济上依赖于用人单位；
4.劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动。
在这个案例中，后面3点老朱都符合了，唯一第一点不具备。老张只是一名私人包工头，并没有注册单位，不具备用工资格。既然老张不具备用工资格，老张和老朱之间就不是劳动关系，劳动仲裁委自然就管不了这事了。
既然告不了老张，那直接告建筑公司行吗？也不行！老朱是老张雇的，工作是老张安排的，工资也是老张给的，和建筑公司更加谈不上劳动关系了。劳动仲裁委又怎么可能受理呢？



法院审理

劳动仲裁委员会不管了，法院能管吗？能！
上回过招，连当面申诉的机会都没有。这次吸取了之前的经验教训，老朱请了一位律师，决心摆开阵势要和建筑公司好好“比试比试”。
老朱的理由：
1.人是在工作地点、工作时间受伤的；
2.法律禁止将建筑工程分包转包给不具有用工主体的个人施工，现在出了事，理应由具备用工资质的建筑公司承担。
为此老朱还找来工友，为他在工地上摔下楼梯作证。
建筑公司辩解：
木工工程由包工头老张承包，老朱是老张雇来的，出了事理应由老张承担。
一审法院认为：

在建设工程层层转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤害的，因具备用工主体资格的建筑施工企业的违法转包、分包行为导致受害人无法享受工伤保险待遇，故受害人有权请求最近一手具备用工主体资格的承包单位参照工伤的相关规定进行赔偿。

简单地说，不管项目转包了多少次，由关系最近的一家有用工资质的单位来承担工伤赔偿。
举个例子，A公司承建了工程，转包给B公司，B公司转包给C公司，C公司分包给D包工头，D包工头转包给E包工头，E包工头雇佣的劳动者受了工伤，由C公司负责赔偿。
最后，一审法院判定由建筑公司承担老朱的各项工伤赔偿，合计 228,802.09元。



面对巨额赔偿，建筑公司表示不服，向台州市中级人民法院提起上诉。
建筑公司提出：
1.2018年1月份，工地上班时间为8点，老朱在七点三十分受伤，不在上班时间内，不应属于工伤；
2.老朱所说的就诊时间，和病历上记载的时间相差甚多；
3.老朱受雇于包工头老张，老张应承担相应责任。
二审法院认为：
1.有证人证实老朱是在工地楼梯上摔下来，结合老朱的门诊病历，能够明确老朱是早上8点前在项目工地受伤。建筑公司对时间和地点有异议，但并未提供证据证明其主张，故本院不予采信；
2.建筑公司将涉案的木工工程分包给不具备用工主体资格的老张，老朱系老张招用的人员，在工作中受伤事实清楚。建筑公司违法分包导致老朱无法享受工伤保险待遇，老朱要求建筑公司参照工伤的相关规定进行赔偿合理，该责任承担并不要求双方具备劳动关系，其承担的是用工主体责任。
综上，建筑公司的主张及理由均不能成立，驳回上诉，维持原判。



湛江工伤维权律师有话说：

读完这个案例，让人不禁为老朱鼓掌，一边要忍受病痛的折磨，一边还要为自己讨回一个公道，着实不容易。不过结果是好的，讨回了近23万的工伤赔偿。
关于这起工伤纠纷，虽然不能说毫无瑕疵，但是绝对是我们学习工伤赔偿很好的案例。
首先，诉讼前要做两份鉴定
1.劳动能力鉴定，也就是我们俗称的工伤鉴定，先把伤情定下来，才好谈赔偿。工伤分为10个等级，10级最轻，1级最重。
老朱被鉴定为8级工伤，是什么程度呢？比如发声及言语困难、肺段切除、小肠部分切除，五官出现一定程度的损伤等等，都属于8级工伤。
2.司法鉴定，这是为误工期和护理期进行鉴定，以便赔偿的具体计算。
经鉴定，老朱的误工期为210天、护理期为105天，这项鉴定为老朱提出索赔提供了有效的依据。



其次，赔偿项目有哪些？
1.医疗费、康复费、伤残辅助器费用
如果单位为员工缴纳了工伤保险，这些费用由工伤保险基金全额承担，如果单位没有买，则由单位全额承担。本案中，建筑公司需要承担老朱的医疗费47500.93元。
2.停工留薪期工资
这笔钱不管单位有没有为员工买工伤保险，都是由单位出的。工资标准为工伤前12个月平均工资，一般停工留薪期不超12个月，伤情严重或者情况特殊，可向当地劳动鉴定委员会申请再延长12个月。
本案中，老朱的停工留薪期鉴定为210天。但是这里老朱有一点失误，老朱主张自己月薪8000元，但是无法提供像银行流水之类的工资付款记录来证明，最后法院依据2018年全省社会平均工资182元/天予以计算，合计停工留薪期工资38220元。
3.一次性伤残补助金
这笔费用同样应由工伤保险基金承担，如果单位没为员工买工伤保险，由单位承担。一次性伤残补助金，是依据工伤等级来确定的。
本案中，老朱被鉴定为8级工伤，一次性伤残补助金为11个月工资。最后按182元／天×30天×11个月=60060元



4.伤残津贴
如果工伤鉴定为1-4级，劳动者退出工作保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金按
月发放伤残津贴。
如果工伤鉴定为5-6级，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。
本案中，老朱的工伤没有这么严重，不享受伤残津贴。
5.生活护理费
有没有生活护理费，有多少生活护理费，都需要劳动鉴定委员会予以鉴定，标准为当地上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。有购买工伤保险，护理费由工伤保险基金支付，没有买工伤保险，由用人单位支付。
本案中，老朱的护理期被鉴定为105天，最后拿到10956元。
6.住院伙食费
伙食费的标准，依据各省市《**省工伤保险条例》。浙江省的伙食费为当地最低工资的35%，老朱最后拿到783元。
7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金
工伤5-10级，劳动者提出要与单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次 性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
这两项补助金和伤残补助金一样，也是依据工伤等级折算成几个月工资补助给劳动者，各省标准可能会略有出入，详见《**省工伤保险条例》。
本案发生在浙江台州，按照浙江省的标准8级工伤，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为7个月工资。
由于老朱无法证明工资，按用工关系终止时上一年度浙江省在岗职工年平均工资61099元计算，61099元÷12月×7月=35641.08元。老朱这两笔补助金合计为71282.16元（35641.08元×2）。



8.鉴定费
工伤鉴定费，在买了工伤保险的情况下，由工伤保险基金支付。如果没买，由用人单位承担。
司法鉴定费，由法院酌情处理。本案中，老朱的司法鉴定费700元，由老朱先行垫付。最后老朱承担20%，公司承担80%。
除了以上费用之外，工伤保险基金还要承担的费用有异地就医的交通食宿费、因工死亡由其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。如果单位没买工伤保险，这些费用由用人单位承担。
写在最后

过去很多农民工兄弟喜欢收现金，其实这对以后的举证很不利。比如案中的老朱，本来月薪8000元，因为收的是现金，既拿不出劳动合同，也拿不出收款记录，最后法院只能按社会平均工资为他计算赔偿。
此外，不管是全职，还是兼职，一定要用人单位为我们购买工伤保险。
工伤赔偿，是一个很大的话题，无法在一篇文章中把所有细节都说明白，我暂时先通过这个案例为大家讲述一个轮廓吧。后续我再写几篇文章，作为补充。
如果大家对工伤有什么疑问，欢迎在评论区留言。
这是一起真实的案例，案号：（2022）浙10民终90号。有兴趣的朋友，可以上中国裁判文书网，输入案号查看完整经过。

免费咨询