辩护词精选（23）| 杜某某涉嫌贪污罪辩护词

作者：{admin整理}



















某市人民检察院指控：被告人杜某某于2002年，利用自己担任某后旗旗委书记、某市市委常委、某区区委书记等职务的便利，伙同马某、被告人毛某某参与A集团和B公司某铜矿重组转制的事宜，利用政策拖延支付，迫使B公司降低某铜矿债权转让价格，低卖高卖，侵吞A集团购买债权的价差2000万，并将其中的400万经由马某交由特殊关系人张某用于购置房产，构成贪污罪。













本案辩护比较被动的地方是，公诉机关指控杜某某与马某和毛某某共同贪污，在马某和毛某某因此事已经有生效判决之后，又都作证说杜某某参与此起事实。且B公司的三次会议纪要和其他证人都指向杜某某有参与涉案债权处置。通过会见，我们理清了各人在涉案事件中的职责，结合相关政府文件，从根本上否定了杜某某有利用职务便利侵占国家财产的条件。同时，通过涉案资金的去向，马某和毛某某前后证言的矛盾，以及张某所借资金与本起事实没有关联性，从多个方面论证了本案指控杜某某贪污的证据不足、事实不清。













通过前期的会见、阅卷、积极取证，以及这三天的庭审，本案的基本事实得到了客观地呈现。我希望法庭严格贯彻最高人民法院“以审判为中心”的诉讼制度改革的精神，事实形成在法庭，判决形成在法庭，依据法庭查明的事实和法律，对各被告人做出公正的判决。我的辩护意见如下：
一、某铜矿改制中涉嫌贪污2000万元的指控
（一）被告人不负有资产重组的职责，没有参与指控的犯罪行为
1、相关文件和马某证言证实：杜某某在某铜矿重组中负责职工安置
在案的某盟行署盟长办公会议（2002）41号及（2003）4号会议纪要，证明某盟行署为某铜矿转制成立了领导小组，组长是盟长，杜某某是副组长，负责职工安置。在案的中共某后旗委员会会议（2003）5号和9号会议纪要，以及辩方出具的中共某后旗委员会（2003）2号办公室文件和2003年3月13日印发的某后旗党政联席会议记录也证实了杜某某任某铜矿改制职工安置领导小组组长，并且处理了相关职工安置的相关问题。
相关会议纪要和文件不仅是客观形成的，而且是持续几年的多份政府文件，具有不可质疑的政府公信力，否则的话，政府的行政权不可能有效运行。
同时，这些文件与马某2014年8月23日的供述相吻合，该供述中马某说：“2002年的时候，我得知A集团当时正在和B公司谈判购买某铜矿债权资产包的事情。当时某铜矿前后从某银行贷款本金加利息近2亿元。某银行将这些不良贷款及抵押资产剥离到B公司，由B公司处置。但这个铜矿属于老国有企业，历史包袱重、人员安置难以解决，A集团和B公司谈判重组某铜矿的事情谈了一年多，因为没有地方政府的参与，一直没有谈成。”
“我知道这个情况后，我当时有个想法就是应该让旗政府出面协调这件事情，因为解决了职工安置等各种遗留问题、购买某铜矿债权资产包的事情就好解决了。我回到某后旗后，我将知道的这些情况和我的想法给旗政府主要领导做了汇报。旗政府主要领导也同意我的建议，并聘请我作为旗政府顾问参与这件事。”
“大约到了2002年的7、8月份，B公司、A集团、旗政府经过多次沟通，最终达成一致意见，B公司将债权和抵押资产卖给旗政府，然后由旗政府再出售给A集团。由旗政府负责原某铜矿职工安置及小额债务的问题处理。同时报经某自治区政府主席办公会同意，对某铜矿实施破产重组。”
“2002年9月份，B公司、A集团、某后旗国有资产运营公司正式签订了三方协议，约定某后旗政府以7000万元价格从B公司手中购买某铜矿将近90%的生产经营性资产（即不良贷款和抵押资产），并约定2002年年底前偿还完毕。等某后旗政府解决好原某铜矿职工安置及小额债务的问题后，再将某铜矿资产以1.74亿元价格卖给A集团，由A集团对某铜矿进行再投资，恢复生产。”
以上供述客观地描述了旗政府介入某铜矿改制的过程，就是：A集团与B公司因为某铜矿职工安置和小额债务等历史包袱没有解决，重组某铜矿陷入僵局后，后旗政府介入进来负责职工安置，并以7000万元从B公司购买相关某铜矿的债务，解除某铜矿的人员和债务包袱后，最终以1.74亿元的价格将资产出售给A集团。
在这个马某创意并按此实施的方案中，后旗政府（杜某某）的职责一目了然，就是解决职工安置等历史包袱，为某铜矿重组创造条件，根本不直接参与B公司和A集团的资产重组。
在案的中央某盟委员会组织部（2003）78号任免通知，证明2003年11月12日杜某某正式任职中旗党委书记。国资公司（2003）16号转让债权申请，即将4000万元B公司债权以2000万元转让给C公司，作出日期为2003年12月8日，该报告系国资公司向后旗国资局申请债权转让，且12月8日报告作出时杜某某早已调离后旗。这也证实马某通过债权转让将其左手国资公司的债权倒卖到其右手控制的C公司谋利2000万元时，杜某某已经不在后旗任职，核准该申请的也是后旗国资局，与杜某某的职务无关。
2、B公司三次会议纪要不能作为证据采信
首先，公诉机关不能当庭提供该三次会议纪要的原件，通过庭审调查发现该三份会议纪要存在涉嫌伪造的诸多疑点。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>》第七十一条规定，“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”
该复印件上的公章并没有签字表明“复印属实”，且公章的效力不能代替原件，该复印件的真实性和合法性存疑。
其次，证人许某某说该会议纪要是事后整理并补签字的，但是不论从文件的效力还是情理上而言，签字必须是真实的。在第三次会议纪要中，乙方的三个参会者杜某某、格某木、钟某某都说没有参加会议签字，尤其是杜某某在会议纪要上的签名与其讯问笔录上的签名明显不一致。
公诉人认为签名不重要。但是，在所有的书面材料中，签名都是最重要的。它不仅是对书面材料真实性的确认，也意味着相关后果的承担。最明显的是，对于本案所有的笔录而言，如果没有被告人和证人的签名，就不能成为证明本案事实的呈堂证据，证人无需对证言的真实性负责。
B公司是一家大型的国有企业，处置的是国有资产，这样一件严肃并具有法律后果的事情，怎么可能没有参会者的签名。更何况本案签字虚假的问题并不是杜某某一人提出来，而是第三次乙方的代表全部否认了签字。而第三次会议是最终确定债权处置价格的重要会议，作为国资公司经理的马某却没有到会，承接债权的C公司的代表竟然是马某手下的员工冒名参加的，还有两位政府领导说没有参会但是有签名。
如此荒唐的事情，只有两种解释，一种就是B公司没有基本的工作规程，债权处置会议纯粹就是马某安排的演员上演的一场戏。另一种解释是，根本不存在三次会议纪要中记载的，参会人参加的三次会议，会议纪要是事后伪造的。
当然，这并不代表债权处置各方没有开会协商过，而是这些协商不是在会议纪要所记录的参会者中进行的。证人李某某等说这些会议的内容是真实的。辩护人并不是否定会议纪要内容的真实性，而是质疑相关内容到底是谁说的。
根据法庭调查来看，这些情况是存疑的。李某某说他负责相关工作，参加了会议，三次会议纪要却没有他的签名。根据法庭调查的情况是签名的没参会，参会的没签名，如何能将相关会议内容归入签名人名下并承担相应的责任。连会议的时间许某某也曾经说过与会议纪要上记录的时间不一致，后来又改口。
尤其对于本案定性至关重要的第三次会议纪要——正是在这次会议纪要中，提出了债权见面的方案。根据会议纪要显示，发言的有李某某、许某某、杜某某、格某木、钟某某，签名栏显示的却是孙某、许某某、杜某某、格某木、钟某某。会议纪要显示有发言的五人中，发言表示要将转让方案上报的李某某在纪要中没有签名，乙方的杜某某、格某木、钟某某都明确表明其没有参会，许某某关于会议纪要的形成情况又有前后反复的情形。
对于这样几份没有任何严肃性、漏洞百出的会议纪要，不排除移花接木将相关内容归入到杜某某名下的可能性，所以不能作为证据采信。
还值得特别指出的是，在马某2014年的供述中，对于将对B公司4000万元的债务减少到2000万元一事，他根本没有提及到B公司会议协商。
相反，在其2014年8月23日的供述中，他说：“我和毛某某商量好以后，毛某某就安排A集团财务人员推迟给某后旗国有资产运营公司的付款，造成某后旗国有资产运营公司没有还款能力。B公司多次找我要钱，我就找到B公司项目经理陈某说：‘要不我找另一家公司，你们打折将剩余的4000万债权卖给这家公司，要么你们就打官司把政府告了。’陈某说：‘这个我们决定不了，得打报告请示总公司。’后来陈某给我答复说可以另找一家公司，但将剩余的4000万元债权打折卖出后必须要一次性付款。”根据该供述，B公司4000万元的债权打折到2000万元出售是马某与陈某谈的，根本不存在杜某某参与B公司的谈判，这与政府文件确定的分工也是一致的，所以三次会议纪要不能作为证据采信。
3、从某铜矿的隶属情况而言，后旗政府无权决定其资产重组
公诉机关举出的某铜矿的工商登记可以看出，某铜矿的股东是某自治区计划委员会下属的T投资公司，并不属于后旗政府的下属企业，只是因为企业位于后旗，其才介入处理其职工安置问题。
同时，公诉机关所举的“T投资公司与A集团就某铜矿资产重组会议纪要”中第四条明确：“双方一致认为，某铜矿的招商引资及资产重组项目的成功，某盟行署起了重要作用。”也印证了某铜矿的资产重组是在某盟行署的领导下，由某铜矿的股东T投资公司与A集团洽谈的，后旗政府并不是当事方，杜某某没有参与。
这些事实也得到了在案和辩护人提供的相关会议纪要和文件的印证。
本案指控杜某某参与某铜矿资产重组的证据，除去B公司的三次会议纪要之外，主要是证人证言，但是我们提请法庭注意的是，这些证人证言都只是概括性地说由杜某某负责或主管某事，而未指向杜某某在具体的时间、地点、实施了某个行为，这样的证据没有任何法律效力。
综合控辩双方的证据来看，本案存在控辩双方对立的两组证据，辩方的证据是多件历史形成的客观书证，而且被告人对于这一事实供述稳定，从到案之后直到今天的庭审中一直说他不负责某铜矿的资产重组，在重组的过程中他就已经调离了后旗。
公诉人认为这些书证虽然不是假的，但是重要的是杜某某实际有无参与资产重组。
我要强调的是，杜某某当时是后旗政府的党委书记，其行为不是个人行为，无法由其自己决定。在这样一项重大的政府项目中，其行为代表的是后旗政府的职权范围。涉案的各方有明确的行政层级和部门分工，必须受相关文件和会议纪要的制约，否则一个国家的行政系统就无法运行。公诉人对于杜某某可以超越职责范围、介入资产重组的猜测简直就是天方夜谈。
控方的证据是涉嫌虚假的三次会议纪要和没有实质内容的证人证言。公诉机关认为书证的效力不一定高于证人证言，辩护人也同意这一观点。这也是现代司法摒弃法定证据制度，采用法官自由心证的原因。
问题在于，本案的很多证人证言不仅不符合情理，而且都不具有证据要求的具体事实。本案到庭的被告人和证人都提到在侦查的过程中，侦查机关存在违法取证的事实。这实际上只是本案取证过程的冰山一角，但我们有充分的理由认为本案的言辞证据不具有可信性。
在证人证言的真实性存疑，而书证是具有国家公信力的政府机关作出来的情况下，显然，辩方的证据更具有客观性、稳定性和，也更符合情理。并且马某2014年供述的改制过程也印证了杜某某负责职工安置的事实，所以被告人杜某某没有参与某铜矿的资产重组。
（二）杜某某并未参与毛某某与马某的犯罪行为
马某2014年8月23日的供述中说：“在与毛某某认识交往的过程中，毛某某给予我很多关照和帮助。我在与A集团、B公司谈判重组某铜矿过程中，经毛某某关照下，通过接手B公司的‘资产包’，也就是‘债权包，’我从中获取了共计2000万元的收益。”
同时，他谈到他得知“实际上财政部给B公司规定的不良资产变现回收率大约为12%，而B公司出售某铜矿价格为7000万元，回收率为35%。得到这个信息后，我就产生了一个想法：我先去找毛某某商量让A集团推迟付款造成对B公司的违约，迫使B公司重新打折出售对某后旗国有资产运营公司的债权。然后我找人成立一家新的公司低价接手B公司的债权，这样我从中可以赚些钱，也正好解决某后旗国有资产运营公司在某铜矿破产重组过程中产生的200万元费用因旗政府没钱无力承担的问题。产生这种想法后，我就到A集团毛某某的办公室找他商量这件事，看他能不能帮忙。当时我给毛某某讲了我的想法毛某某听后答应说行。我又给他说要做成这件事的话，一是他要安排A集团财务人员推迟给某后旗国有资产运营公司的付款造成违约，二是需要他想办法筹集2000万元资金用于我新成立的公司支付给B公司的款项，毛某某表示同意。”
“我和毛某某商量好以后，毛某某就安排A集团财务人员推迟给某后旗国有资产运营公司的付款，造成某后旗国有资产运营公司没有还款能力。B公司多次找我要钱，我就找到B公司项目经理陈某说：‘要不我找另一家公司，你们打折将剩余的4000万债权卖给这家公司，要么你们就打官司把政府告了。’陈某说：‘这个我们决定不了，得打报告请示总公司。’后来陈某给我答复说可以另找一家公司，但将剩余的4000万元债权打折卖出后必须要一次性付款。随后我就安排吕某某、李某乙去注册成立一家新公司，后吕某某以钟某某的名义在某后旗工商局注册成立了C公司，当时钟某某并不知情。”
“同时，毛某某介绍我从黄某某的D公司借款2000万元。2002年年底，我就以C公司的名义出资2000万元，一次性付款购买了B公司对某后旗国有资产运营公司4000万元的债权。到了2003年8、9月份，A集团按照协议给C公司陆续付清了这4000万元，也就是说在这件事情上我赚到了2000万元。我的C公司拿到4000万之后，我给黄某某支付了本息2200万元，剩下的1800万元我都安排吕某某陆续支出了，这1800万元的支出当时吕某某给过我一张流水单。”
马某在2014年8月10日和8月23日的询问笔录以及其自书材料中多次一致、稳定地供述了他与毛某某通过某铜矿改制获利2000万元的过程，以上内容得到了毛某某2014年8月7日、9月2日和10月11日讯问笔录的印证。
比如在毛某某2014年9月2日的讯问笔录中：“大概是2001年，A集团在收购某铜矿的事情上，马某以某后旗旗长助理的身份代表政府一方也参与到了A集团和某自治区国有资产投资公司的收购谈判中，这其中也包括B公司的某铜矿不良资产的处置。在对某铜矿整个资产的收购价格谈定后，有一次马某来找我说，这件事大家不能白忙活，我们可以从B公司身上赚点钱，只要A集团配合就能运作成，他也可以分给我一些好处费。他的想法是，让我帮忙将A集团暂停履行合同，延迟付款，给B公司形成A集团不想继续履行合同的压力。因为当时，B公司处理不良资产有时限要求，在时间紧迫的情况下，B公司就不得不将这笔不良资产包卖给别人。这时候，马某先用自己的公司，以低价格买下B公司的不良资产包，A集团再从马某的公司把不良资产包买下，因为此前，A集团收购的价格已经确定，所以A集团仍然以原定的价格向马某公司购买这笔某铜矿不良资产包。这样马某就能从中获得巨额的差价利润。他向我讲了之后，考虑到我和马某之间有这种合作关系，我就同意了他的这个想法。之后我就安排A集团分管财务的副总经理陈某甲，在不影响合同总体履行的情况下，适当放慢支付部分资金的进度。同时马某自己成立了一个公司，公司叫什么名字我没有记下，按马某和我之前商量好的，最后马某的公司以较低的价格从B公司手里把某铜矿的资产包买了下来。这样B公司出局后，我们又以原来商定的价款，以马某的公司将这笔不良债权买了过来。如此一来，马某获得了巨大利益，大概是1000多万元。”
“在这个过程中，我还帮助了马某另外一件事。马某想成立自己公司收购B公司的资产，但是他自己又没有钱。于是，我就安排A集团的合作伙伴D公司董事长黄某某给马某借款2000万元，从资金上支持马某完成了B公司不良资产的收购。可以说，在这件事上，通过我的帮助，A集团和马某密切配合，马某空手赚了1000多万元。如果没有我在其中帮他和安排A集团支持配合，马某是不可能赚到这笔钱的。”
在以上了两人相互吻合、并且稳定的供述中，从提出犯意到谋划、到实施、再到最后分赃，全部是在马某和毛某某中进行的，根本不涉及到杜某某。而且从这个犯罪方案而言，也没有杜某某参与的必要，怎么可能平白无故的加一个人进来分赃呢？
还有一个重要问题是，共同犯罪的形成一般基于共犯之间有一定的感情或信任基础。
从案卷材料和杜某某的当庭供述来看，他与马某和毛某某都是在该次某铜矿改制过程中的工作场合认识的，杜某某当庭供述与毛某某的四次交往都是在公开的工作场合，并没有任何私交，而且是通过马某认识的毛某某。
毛某某的职务和在本案中的关键作用，以及马某与毛某某的交情，都不可能如2018年的供述所言是杜某某要求毛某某迟延付款并帮马某借款2000万元。相反，根据马某2014年8月23日的讯问笔录：“当时在苗某某（A集团驻某市办事处负责人）的引荐下，我到某省见了时任A集团董事长的毛某某，这是我们第一次见面，当时我给毛某某介绍了我们企业的情况，我们俩谈的比较融洽、最后我们谈了将近一个小时。就是因为这次重组某铜矿的这件事，我和毛某某认识了，之后我们一直保持着良好的关系。”
“2003年，为方便孩子读书，我搬到某省，当时我在某省认识的人很少，就经常约毛某某喝茶、聊天。随着时间的推移，我与毛某某的关系日渐密切了。我与他一开始交往时我对他很尊敬，在2012年之前我一直把毛某某称呼为毛总，2012年以后我与他关系已经很亲密了，我开始称呼他为‘二哥’了。”
马某与毛某某以某铜矿改制为开端，开始了长达上十年的密切往来，涉及多起犯罪事实。从三人之间的关系，尤其是毛某某和马某2014年的供述来看，该起共同犯罪杜某某根本没有参与。
公诉人认为2014年的调查指向的是毛某某涉嫌受贿，没有牵涉到杜某某，所以不会在2014年调查中提及。
但是，虽然2014年和2018年调查指向的罪名不同，但都是某铜矿重组的同一事实，不论是哪一个调查机关以什么罪名启动调查，都必须查清哪些人、在什么时间、做了哪些事，谁参与了共同犯罪是最基本的事实，回避这个问题就根本不可能查清案件基本事实。
如果杜某某参与其中，并且获利，毛某某和马某基于减轻各自责任考虑，理应不会同时隐瞒这一事实。在两人2014年的供述中，相关事实相互印证，具有可信性。相反，两人在2018年的调查供述的事实，不仅与相关书证矛盾，也不符合情理，不具有可采性。
还有一点必须强调的是，《人民检察院刑事诉讼规则》第437条第（二）款规定：“人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实。”不必提出证据证明。
本案马某与毛某某通过某铜矿改制获利2000万元的事实是被生效判决所确认的事实，本案的起诉实际上是就同一事实提出了另一个完全不同的版本，哪个版本更具有可信性和合乎情理，是一目了然的事情。
在人民法院未通过审判监督程序撤销毛某某受贿案的情况下，本案的起诉本身就是一个错误。并且，本案马某作为犯意的提起者、犯罪的主要实施者、2000万元钱款的支配者，如果起诉，其也是涉嫌共同贪污的主犯，但至今却逍遥法外。这么明显的事实，只有一个合理解释，就是这是一起人为制造的将杜某某强行装入他人犯罪的案件。
（三）张某向马某所借的400万元与本案没有关联性
1、涉案的2000万元的去向没有查清，不能证实与杜某某相关
C公司会计吕某某证实，C公司除参与某铜矿重组获利2000万元之外，并没有其他经营，也就是说C公司唯一的经济来源就是这2000万元。
在案吕某某和马某关于这2000万元的资金去向中，两人2014年和2018年的证言不仅前后矛盾，而且相互不能印证，具体如下表（以下数据都为万元）：



特别指出的是，对于张某所借400万元是否来源于该2000万元，吕某某2014年8月10日的证词和马某2014年8月10日和2015年2月3日的供述中都没有提及。
同时，马某在2014年供述及自书材料多次提及，因为他运作某铜矿资产重组产生了500万元（200万元）的费用，所以他将这些费用在2000万元中开支，但是相关供述中都没有这笔开支。
毛某某在2016.5.17的证言中，说恩某和杜某某都在这2000万元中拿了钱，但是恩某根本没有参与该资产重组，也没有证据指向这一事实，这也说明2000万元的去向不清。
毛某某2014年10月11日的供述和马某2014年8月23日的供述相互印证，证明两人商议通过某铜矿改制牟利，并且在2003年年底在某省茶楼确定300万元支付的情况，证明杜某某未参与该2000万元的分赃。
马某2014年8月23日的供述中提到，这2000万元有相关流水，且已向中纪委提供。吕某某2014年关于这2000万元资金的去向的证言，也是根据流水单所做的陈述。
据此，辩护人认为本案存在历史形成的流水单能够清楚地证明本案2000万元去向与杜某某无关，否则杜某某在2014年毛某某案件调查时就会涉案。
2、张某所借400万元与涉案2000万元无关
公诉机关出具的支付给张某400万元的银行凭证证实，该款项是2011年4月11日从杜某某个人账号转入的。吕某某2018年6月26日的证言证实，该400万元是从W项目中提款转入到杜某某的个人账号再转给张某的。
其次，杜某某庭前和当庭的供述都说张某向马某的400万元借款，是因为张某在2011年3月征地的过程中资金紧张，因此张某希望杜某某帮忙向相关企业证明其借款资金用途。需要指出的是，两人当时并没有特殊的个人关系，这一事实也得到了张某当庭供述的印证。
更重要的是，张某的房款在马某的借款到账之前即已经筹集到的，房款是白某打入的，与马某的借款无关。公诉人出具的书证只能证明马某向张某付过400万元，并不能证明张某的房款来源于这400万元。
本案2000万元资金去向的证据不能证明本案涉案的2003年的2000万元还有400万元留存到2011年，张某的供述和转款凭证也证明400万元借款与涉案2000万元无关。
从情理而言，2011年张某通过杜某某借款时，两人并没有特定关系，杜某某根本没有必要将属于自己的钱款给张某。而且400万元在2003年是一笔巨款，杜某某在当时自己和家庭不使用，却让马某在近十年之后支付给张某也是不符合情理的。
2003年通过某铜矿套利的2000万元与2011年张某向马某借款的400万元是两个独立的事件，公诉机关牵强附会地通过利害关系人的供述将两件事情联系起来，不仅不符合常理，也与资金去向等客观证据相矛盾。所以本案证据不能证明杜某某在2011年通过张某借款占有了2003年涉案的2000万元。
从指控该起犯罪的证据来看，该指控主要依赖的是马某在2018年杜某某涉嫌犯罪时提供的证言，这一选择性的采纳证据本身就是不客观的，偏离了事实的真相。在庭审调查中，我们发现马某在本案中存在多处欺瞒、造假的事实，完全不具有证人应具有的诚信品格。如果指控的犯罪成立，马某应该是主犯，至今却依然逍遥法外，如果将本案事实建立在该证人的证言上，无异于沙上建塔，是十分危险的。
综上所述，被告人杜某某没有参与某铜矿的资产重组，没有相关利用职务便利侵占国家财产。该起事实已经被生效判决所证实，是马某与毛某某共同实施的犯罪，起诉书指控杜某某找毛某某暂缓付款，要求B公司减免2000万元，并向D公司借款2000万元，通过张某侵占400万元的事实不能成立，杜某某不构成贪污罪。

2021《中国企业家法律风险报告》

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