怎样为贪污做无罪辩护（二）认定贪污罪的17个关键

作者：{admin整理}
文章导读：在为涉嫌贪污罪的当事人辩护时 ，有17个关键之处需要注意。其中包括对共同犯罪、非法占有、区分贪污罪与其他罪名等内容的区分和认定。详情见下文。


关键1.确认犯罪嫌疑人受委托管理或经营国有资产。
刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员，也不能以国家工作人员论，因此，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等其他国家工作人员职务犯罪的主体。


关键2.认定嫌疑人是利用职务上的便利实施犯罪。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号，1999年9月9日施行）。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。


关键3.如果有共同犯罪的行为，认定共犯。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号，2000年7月8日施行）。行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。


关键4.对犯罪嫌疑人既遂与未遂的认定。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。


关键5.确认非法占有的事实。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号，1998年5月9日施行）。携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。


关键6.认定在贪污犯罪中所涉钱款或物品的范围。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。


关键7.在国家出资的企业案件中，认定贪污罪的犯罪事实。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日施行）。是关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。


关键8.如何认定收受交易对方给予的回扣、手续费等的性质。
通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人或其他单位的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物，即为贪污。国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。


关键9.对贪污罪和吸收客户资金不入账罪的区分。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，2001年1月21日施行）。银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。


关键10.对私分国有资产罪与贪污罪的区别。
私分国有资产罪和贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的。
1.实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。
2.行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，具有一定的隐秘性。
3.受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。





关键11.对非法经营同类营业罪与贪污罪的区别。
获取购销差价的非法经营同类营业行为，与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在区别。


关键12.如何定性以单位名义向他人或其他单位索要“赞助”并归自己所有。
在具体的受贿犯罪中，国家工作人员与“他人”之间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。


关键13.如何定性将个人损失转嫁给国家所有的单位。
向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。


关键14.如何定性勾结内外，骗取或占用征拆补偿款、政府补助款等行为。
1.国家工作人员与非国家工作人员勾结进行骗取，双方均有分到赃款。
国家工作人员伙同他人勾结，事后由本人或特定关系人瓜分到骗取的补偿款、补助款的，实践中以贪污罪定罪处罚无争议。
2.国家工作人员与非国家工作人员勾结进行骗取，但国家工作人员未从中分到赃款。


关键15.在无法鉴定贪污物品的数额的情况下，如何认定贪污数额。
国有企业中从事公务的人员，利用职务便利窃取公共财产，其行为侵犯了公共财产的所有权，构成贪污罪的，依法应予刑罚处罚。


关键16.在截留收入中有单位应该给的奖励，从贪污的数额中是否应扣除。
存在许多行为人侵吞单位货款或其他收入，而单位本身又有规定或惯例，会将货款、收入的一定比例作为资金返还给行为人的情形。


关键17.对于“小金库”性质的公司，进行认定其为单位所有还是个人所有。
从公司设立知情面来看，虽然从表面上看知情面较窄，具有一定的隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意思表示，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而不仅是个别人知情。

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