律师办案经验之谈：资深毒辩律师开讲毒品案件之证据辩护

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在关于毒品案件证据辩护的相关问题上，汤律师从八个角度进行了分享，即毒品犯罪的罪名及特点、毒品认定相关证据问题、非法证据排除问题、明知推定的证据问题、技术侦查的证据问题、特情引诱的证据问题、控制下交付的证据问题和影响死刑适用的相关证据。

一、毒品犯罪的罪名及特点

（一）毒品犯罪的罪名

汤律师表示，今天所讲的毒品犯罪案件，指的是刑法第六章第七节中的12个罪名，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪；包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；非法生产、买卖、运输制毒物品罪；走私制毒物品罪；非法种植毒品原植物罪；非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪；容留他人吸毒罪和非法提供麻醉药品、精神药品罪。

在这12个罪名中，最常涉及的罪名有4个，分别是走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪；非法生产、买卖、运输制毒物品罪和容留他人吸毒罪。这4个罪名是毒品犯罪里常见的犯罪罪名，尤其是前三个，它们是相互关联的。

首先是走私、贩卖、运输、制造毒品罪。在个案中，法院会根据被告人涉及毒品犯罪行为来确定罪名适用，比如被告人既有走私毒品的行为又有贩卖毒品的行为，确定的罪名即为走私、贩卖毒品罪，但并不将被告人以走私毒品罪和贩卖毒品罪数罪并罚，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个整体罪名。同时，这个罪名也是毒品犯罪的12个罪名里唯一一个适用死刑的罪名。

另一方面，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪紧密相关，非法持有毒品罪实质是对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的一个兜底的犯罪条款，在查获犯罪嫌疑人持有大量毒品，而没有证据证明他持有毒品的目的是为了或来自走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的，退而求其次判处非法持有毒品罪。同时，汤律师还提示，现在司法实践中，已有法院对非法持有毒品罪作出了突破性判决，即在犯罪嫌疑人没有实际持有、掌控毒品的情况下，按照非法持有毒品罪的未遂来进行定罪，不再要求将被告人实际占有和控制毒品作为罪与非罪的条件。

在非法生产、买卖、运输制毒物品罪和制造毒品罪的关联性上，汤律师从量刑角度进行了解析。他指出，非法生产、买卖、运输制毒物品罪的罪责相对比较轻，最高刑为15年，所以有犯罪分子只做制毒物品，然后再将这些卖给制造毒品的犯罪分子。针对这种情况，刑法350条第二款的规定将这两个罪名联系了起来，即在明知他人制造毒品仍为其生产、买卖、运输制毒物品的，购买这个物品是用于制造毒品的情况下，还帮其非法生产、买卖、运输制毒品的，按照制造毒品罪的共犯进行定罪，最高可适用死刑。随后，汤建彬律师通过一个实际案例向大家阐述了非法生产、买卖、运输制毒物品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪之间的关联和量刑的区别。

（二）毒品犯罪的特点

毒品犯罪的独特性主要体现在五个方面，一是贩卖毒品的既遂前置；二是毒品犯罪主观明知的推定；三是从人到案的侦查思路；四是技术侦查与特情介入的普遍存在；五是毒品犯罪高发且重刑率高。

首先是贩卖毒品的既遂前置。《最高人民法院关于适用禁毒的决定的若干问题的解释》和《立案追诉标准（三）》规定贩卖毒品是指：是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。即为了贩卖购买了毒品，无论毒品是否卖出，都属于贩卖毒品的既遂状态，相对其他贩卖性犯罪中非法物品卖出后才能认定犯罪既遂，毒品犯罪的既遂前置的规定，体现了加大对毒品犯罪打击力度的立法意图。

其次是毒品犯罪主观明知的推定。毒品犯罪相对比较隐蔽，很多犯罪嫌疑人归案后不认罪，对此相关法规规定了一些推定犯罪嫌疑人明知其携带的或运输的是毒品的情形，如犯罪嫌疑人不能做出合理解释或提供相反的证据的，则可以认定其主观上对毒品是知晓的。

三是从人到案的侦查思路。毒品案件不同于普通的刑事案件从案到人的侦查思路，毒品犯罪往往是逆向的，往往是先盯人，然后再去发现他涉及毒品案件。

四是技术侦查与特情介入的普遍存在。这是毒品类案件的一个显著特点，因毒品犯罪隐秘性导致破获案件难度性较大，决定了侦查机关需要通过一些特殊的侦查手段才能更好的打击毒品犯罪，技术侦查措施及安排特情人员，能够更有效的监控和破获毒品犯罪案件，更好地固定犯罪证据。

在介绍毒品犯罪高发且重刑率高的特点时，汤律师运用了几组数据进行对比，分析了为什么我国毒品犯罪高发且重刑率高情况。他指出，在对毒品犯罪打击力度越来越大的情况下，律师想要实现毒品案件的有效辩护，最好的抓手，最好的突破口在证据辩护上。

二、毒品认定相关证据问题

（一）毒品物证需要证明的内容

汤律师认为，把握毒品案件中的物证的证明内容，要从查获毒品的形态，查获毒品的数量、性质、纯度和查获毒品与鉴定毒品及法庭质证毒品的同一性上入手。

（二）毒品物证的常见问题

在毒品物证的常见问题上，汤律师从四个角度、多个层次进行了分享。首先是毒品物证的出示和辨认。他提示，当毒品照片作为物证出示时，一要注意有没有相应的证据材料显示照片的拍摄人及人数、拍摄时间，原件存放何处等信息。二要注意有没有被告人对查获毒品进行辨认或指认的证据。

他说，与毒品物证的出示和辨认相比较，毒品物证保管链条环节上更容易出现瑕疵证据。汤律师指出，在毒品的保管环节和提取环节中，侦查人员有可能在某些程序上违反了规范的操作要求，但不必然导致取得的相应证据为非法证据，此取证程序存在问题获得的证据为瑕疵证据，是可补正的、可说明的、可解释的。如果不能补正，不能说明或补充不了，这个瑕疵证据才会变成不能定案的证据。所以对于律师来说，不仅要关注是否存在瑕疵证据，还要关注这些瑕疵问题后期有没有通过补正或说明给予合理的解释，如果没有，则可以向法院要求进行排除。

随后，汤律师对瑕疵证据的情形进行了总结，共提出9点注意事项：一是多地点、多包装毒品是否分别提取、扣押、封装、称量；二是衡器使用是否规范，称重前衡器是否归零，衡器是否附有在有效期内的计量检定证书；三是毒品取样是否符合规范；四是注意毒品的提取、扣押、称量、取样的相关过程中，有没有违反犯罪嫌疑人在场和见证人见证的一些相关规定；五是要注意称量、取样、送检笔录与提取笔录、扣押清单是否一致；六是要注意毒品当场提取、扣押后是否进行封装，异地称量、取样时，有无拆封及重新封装记录，拆封及封装是否有犯罪嫌疑人及见证人在场；七是要注意委托鉴定机构取样有没有取样笔录，鉴定意见中有没有记载取样过程；八是要注意多包毒品分别取样获得检材后，检材是否混合；九是多包毒品分别进行定性鉴定后，有没有将检材混合进行含量鉴定。

在对瑕疵证据的9大情形进行总结时，汤律师强调了“毒品混合的三个不准”，一是多地点、多包装毒品提取、扣押、封装、称量时不能将不同包装物内的毒品混合。二是从多包不同包装毒品中选取或随机抽取的检材应当分别独立封装，不得混合。三是多包毒品分别进行定性鉴定后，不得将检材混合进行含量鉴定。他指出，这三类混合在毒品案件中是非常常见的，毒品案件的辩护律师一定要引起重视和注意。

在毒品物证的鉴定问题上，汤律师主要从定性鉴定和含量鉴定两个方面进行了分享。在定性鉴定上，他强调了两个问题，一是对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。二是制造毒品案件中，对查获毒品含量明显偏低的，应申请对毒品中的其他主要成分进行鉴定，以确定是否未制毒原料中带有的微量毒品。

在含量鉴定问题上，他首先明确了法律规定的五种必须进行含量鉴定的情形，即犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；查获的毒品可能大量掺假的；查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

汤律师认为，含量鉴定对案件的定性和量刑有非常大的影响。这些影响主要体现在三个方面，一是没有含量鉴定证据则不能判处死刑；二是低于正常毒品纯度的，量刑上从轻处罚及不判处死刑；三是含量为痕量的，不认定为毒品。而在痕量标准的掌握上，他以刘守红贩卖、制造毒品案为例进行了说明。

在毒品犯罪鉴定意见的常见问题上，他强调在8种情况下，鉴定意见不能作为定案证据使用。这八种情况分别是：鉴定机构或鉴定人不具备法定资质的；鉴定机构或者鉴定事项超出业务范围、技术条件的；检材与查获物品同一性无法确认的；检材被污染的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业规范的；有专门知识的人提出质疑，鉴定人不能作出合理解释，鉴定意见可靠性存疑的；鉴定人拒不出庭的。

三、非法证据排除问题

在非法证据排除的相关问题上，汤律师首先从案例分享开始，详细讲述了他所经手的“田某某贩卖毒品案件”是如何通过非法证据排除取得二审死刑改判死缓的良好辩护成果。案例分享结束后，汤律师总结了法院排除非法证据的理由的逻辑思维。他认为非法证据排除应当审查的内容包括四个方面，一是被告人是否认可供述内容。二是是否存在非法取证的情形，如刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由等。三是要看讯问笔录是否全部随案移送，尤其是对被告人有利的笔录。四是是否有同步录音录像。

在关于非法证据排除可能遇到的问题上，汤律师结合过往经验总结了五大问题并给与解答。第一个问题是，申请非法证据排除提供的线索或材料内容有没有标准的要求？关于这个问题，汤律师认为不需要达到一个具体的证明标准，只要相关“线索材料”能够反映非法取证内容的即可。

第二个问题是，是否没有同步录音录像就一定能够排非？汤律师表示，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）中有明确规定，应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，应当对有关证据予以排除。

第三问题是，一审未审查的应该如何处理？在这个问题上，他认为一审未审查的应当坚持在二审中继续提出。而在一审未提二审提出排非申请，二审是否应当审查的问题上，汤律师指出，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）中规定，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：一是一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；二是被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。他提示，因为二审排非申请存在一定的条件限制，所以这就要求辩护律师在二审提出排非申请时就一定要将相关材料准备齐全。

在不服一审不排非，二审是否应当继续审查的问题上，汤律师表示应当继续审查，应该继续按照一审的非法证据调查的方式进行审查。同时，他也指出，在司法实践中有些案件还是存在二审不再对非法证据排除进行审查的情况，这就要求辩护律师在二审更积极地争取排除非法证据的审查的启动。

四、明知推定的证据问题

在明知推定的情形问题上，汤律师详细罗列了走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪和制造毒品罪这两种情况下所包含的适用情形。在这个问题上，他特别强调了“虚假信息托运物品被查获毒品的”情形，并通过一个案件对此类案件的主观明知推定的情形进行了解释，强调了其中的逻辑关系和推定要点。指出突破明知推定的两个角度在于如果能够做出合理解释，则不适用明知推定和如果有证据证明不知情及被蒙骗，则可排除明知推定适用。

五、技术侦查的证据问题

在技术侦查的证据问题上，汤律师首先对“阳某某死刑复核成功发回重审”案进行了分享，从案例的操作细节展示了如何进行技侦证据的质证。

随后，他详细阐述了技侦证据出示质证的三种情况，一是虽然技术侦查类证据存在一定的特殊性，但根据证据裁判原则，所有的证据都要当庭出示辨认质证才能作为定案证据。但因为技侦证据涉及到公安机关的侦查机密，也涉及到相关人员的一些隐私保护或者人身安全的保护，所以在原则上不影响泄密和不影响相关人员人身安全等情况下进行当庭出示、辨认、质证。二是采取必要保护措施转为不公开审理。三是在不公开审理，采取必要的保护措施，都不能避免对技侦证据出示会导致的一些不可控后果的情况下，可以进行庭外核实证据，可以召集检、侦、辩三方到场。

随后，汤律师还分享了他自己总结的六大技侦证据质证要点，一是采取技侦措施是否早于立案时间。二是采取技侦措施是否经审批。三是实施技侦措施是否为公安机关的技术侦查部门。四是采取技侦证据的种类、适用对象和期限是否批准文件的内容一致。五是音频资料中的声音主体是否为被告人，被告人否认声音是其本人的，应申请做声纹鉴定。六是技侦证据中是否显示特情介入及控制下交付的存在。他表示，这些都是能够影响到量刑的一些情节，所以在审查技侦证据时要重点关注这些内容。

六、特情引诱的证据问题

在特情引诱的证据问题上，汤律师从特情引诱的类型和法律后果及常见问题三个角度进行了分享。

特情引诱的类型可以分为五种，分别是机会引诱、犯意引诱、双套引诱、数量引诱和间接引诱。

汤律师表示，不同特情介入方式的法律后果不同，关注它的法律后果是寻找辩护辩点的一个重要依据。他指出，为破获案件，无论是我国还是国际的通行做法上，都允许对犯罪分子实施机会引诱。对于犯意引诱来讲，最新裁判观点是：引诱无犯意的人犯罪，特情人员提供的毒品、毒资及依照特情人员渠道购买的毒品，不能作为证据使用。也就是说，在犯意引诱情况下，证明毒品犯罪行为的重要证据——毒品和毒资，是不能作为定案证据使用的。双套引用是指特情既为行为人安排上线，又提供下线。处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。数量引诱作为最常见的特情引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的。这种情况下应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

在特情介入证据的审查上，汤律师提示要注意以下几点问题，一是要看这种行为是否履行了批准手续。二是看犯意是否为特情人员提起，有没有犯意引诱。三是看涉案毒品、毒资的来源和去向。也就是审查这些毒品、毒资是不是为特情人员提供或者特情人员提供的购毒渠道。

汤律师提示有两个特情介入案件的特殊证据规则：犯意引诱的非法证据排除规则和死刑案件对“犯意引诱”和“数量引诱”适用不能排除的证明标准。

七、控制下交付的证据问题

控制下交付是侦查机关为了侦查毒品犯罪的需要，发现犯罪行为后进行密切监控，等到毒品交接时再将犯罪嫌疑人抓获的一种侦查方法。

控制下交付的法律后果主要体现在四个方面，一是毒品未流入社会，社会危害性相对较小，可以酌情从轻。二是可能存在犯罪未遂。三是可能采取了技术侦查措施。四是可能存在特情介入。

控制下交付的证据审查则围绕五个方面进行，一是要审查是否履行了审批手续。二是犯罪嫌疑人是否完成了毒品购买行为。三是全部毒品是否均为流入了社会。四是是否存在技术侦查措施。五是是否存在特情引诱。

八、影响死刑适用的相关证据

汤律师认为，影响死刑适用的相关证据可以从以下6个方面进行审查。一是毒品的定性、定量的相关证据。二是共同犯罪及各被告人地位作用的相关证据。三是毒品上下家犯罪的相关证据。四是是否存在特情引诱的相关证据。五是关联案件查处判决情况的相关证据。六是从重或从轻处罚的相关证据。

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来源：京都律师事务所

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