直击要点：职务犯罪辩护全解析

作者：{admin  整理}
作者：刘祚良、马德焕 北京市尚权律师事务所
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目录

一、职务犯罪概念的界定
二、职务犯罪的种类划分
三、职务犯罪案件的特点
四、职务犯罪案件的趋势
五、职务犯罪辩护的背景和现状
六、职务犯罪辩护的难点与痛点
七、结语

一、职务犯罪概念的界定

在研究职务犯罪之前，首先需明确什么是职务犯罪。然而，对于这样一个长期以来在刑事司法、刑事辩护中被广泛使用的概念，我们经过广泛检索相关法律规范性文件，发现并无任何官方机构、部门对此概念作出界定。但经过检索这些相关法律规范性文件，我们发现，即使在法律规范性文件名称中，对职务犯罪这一概念的使用也是相当普遍。


我们以“职务犯罪”作为关键词在 Alpha 法规数据库中进行检索，共检索到在文件名称中使用了职务犯罪这一概念的法律规范性文件 214 个。比如最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干意见》、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》等。


在这 214 个文件中，从文件的效力级别看，有行政法规 1 个、司法解释 46 个、部门规章 1 个、地方法规 144 个、地方司法文件 21 个、行业规定 1 个。从文件的时效性来看，现行有效的有 181 个，已失效的有 26 个，已被修改的有 7 个。另外，从文件发布的时间来看，最早在文件名称中使用职务犯罪这一概念的是最高人民检察院于 1999 年 1 月 29 日发布的《关于加强预防职务犯罪工作的意见》，该文件现已失效。当然，由于数据库收录并不一定完整，故上述数据统计并不一定十分完整，在此仅作揭示现象用。


就理论研究而言，当前，我国法学界对于职务犯罪的概念有不同的认识。比如，高铭暄教授在其《当代我国职务犯罪的惩治与预防》一文中指出：“可以将职务犯罪定义为国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家工作人员职务行为的廉洁性或者国家机关正常管理活动的行为”。再比如，原黑龙江省副检察长车承军在其《论职务犯罪的概念与构成特征》一文中指出：“刑法理论和司法实务界一般用这一概念泛指刑法规定的利用职务便利，不履行职责或者不正确履行职责，依照刑法规定应受刑罚处罚的各种行为的总称”。


又如，山东大学冯殿美教授在其《关于职务犯罪主体概念、特征和类型》一文中指出：“职务犯罪就是我国刑法及其有关司法解释、决定中规定的有关职务而为的一类犯罪的总称”。再比如，赵秉志教授在其《转型时期我国寻租型职务犯罪的衍生机理和控制对策》一文中指出：“犯罪学中的职务犯罪是指被授予公共管理职权的国家工作人员以公共职务为基础实施的严重危害社会的行为”。限于篇幅，在此就不列举其他学者的观点了。


从以上理论研究的观点来看，在犯罪主体这一点上，基本上将职务犯罪限定在与公权力相关的范畴，其犯罪主体也主要是《刑法》中的国家工作人员。当然，也有不少学者将职务犯罪扩大到了《刑法》中所有与职务相关的犯罪的范畴。


对此，我们认为，从监、检、法办案的程序来看，将与公权力相关的犯罪纳入到职务犯罪的范畴当然是正当的，而且符合当下基本的刑事司法实践。毕竟国家工作人员构成了当下职务犯罪的最基本也是最主要的主体。但是：


一方面，2018 年颁行的《监察法》第十五条，已经将其监察对象规定为几乎所有的公职人员和“有关人员”。从“有关人员”的范围出发，在此意义上，基本上可以说，无论任何人，无论是否具备特定职务或者身份，只要达到了法定的刑事责任年龄，都有可能成为监察委调查、检察机关审查起诉、人民法院审判的职务犯罪案件的被调查对象、犯罪嫌疑人、被告人。


另一方面，在《刑法》中，也存在着很多并非利用公职人员或者国家工作人员的职务而只是利用在企业、组织中的职务所实施的犯罪。比如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪、吸收客户资金不入账罪等。另外，最高人民法院于 2001 年 4 月 10 日发布的《关于非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题的意见》、最高人民检察院、中央金融工委、中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会于 2001 年 8 月 7 日发布的《关于在金融系统共同开展预防职务犯罪工作的通知》（现已失效）等规范性文件也已经将职务犯罪的概念扩大到了并不仅与公职人员或者国家工作人员相关的范畴。


因此，在上述意义上，我们认为，职务犯罪已经不仅仅是与公职人员的职务相关，而是几乎所有与职务相关的犯罪都可以被认定为职务犯罪。如此说来，职务犯罪的概念可以界定为：


职务犯罪是指刑法所规定的所有与职务相关的犯罪，而无论该职务是公职还是非公职。也就是说，在职务犯罪的概念这一问题上，我们的观点与前述冯殿美、车承军的观点基本一致。

二、职务犯罪的种类划分

我们认为，由于职务犯罪是基于刑法等实体法的规定而自然衍生出的犯罪种类概念，而职务犯罪在程序法上的运用也相当普遍且有其自身特点，因此，我们有必要分别在实体法和程序法两个意义上来划分职务犯罪的种类。具体如下：


（一）实体法意义上职务犯罪的种类


根据刑法及刑法理论对于具体职务犯罪罪状及犯罪构成要件的描述，我们大体可以将职务犯罪为以下几类：


1、贪污贿赂犯罪


如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。


2、滥用职权犯罪


如滥用职权罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用管理公司、证券职权罪、食品监管渎职罪、故意泄露国家秘密罪、报复陷害罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、违法发放林木采伐许可证罪、办理偷越国(边)境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪、挪用特定款物罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用职权罪、私放在押人员罪。


3、玩忽职守犯罪


如玩忽职守罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪、过失泄露国家秘密罪、执行判决、裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪。


4、徇私舞弊犯罪


如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、非法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、为亲友非法牟利罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、违法提供出口退税凭证罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。


5、重大责任事故犯罪


如重大责任事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪、不报、谎报安全事故罪、铁路运营安全事故罪、重大飞行事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪。


6、其他职务犯罪


如背信损害上市公司利益罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪、职务侵占罪、挪用资金罪、故意延误投递邮件罪、泄露不应公开的案件信息罪、披露、报道不应公开的案件信息罪、接送不合格兵员罪。


（二）程序法意义上职务犯罪的种类


从严格意义上来说，犯罪本是单纯的刑法学上的概念，但鉴于司法实践中公、检、监等司法、监察机关在其工作过程中大量地使用了职务犯罪的概念，且他们各自有自己的管辖范围，故我们认为有必要在程序法意义上对职务犯罪的种类进行划分。以立案管辖为区分标准，我们将其划分如下：


1、公安机关立案侦查的职务犯罪


这类罪名与公职、公权力无关。如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等。


2、检察机关立案侦查的职务犯罪


即人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，以及原属于公安机关管辖但需要由人民检察院直接受理的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪。


3、监察委员会立案调查的职务犯罪


即监察委员会依据《监察法》立案调查的公职人员及有关人员所实施的犯罪。


需要再次强调的是，上述程序法意义上的分类只是基于司法实践中不同立案管辖部门而做的分类，而在具体罪名上与前述实体法意义上的职务犯罪罪名是一致的。


【特别说明】


由于在司法实践中，由于监察委立案调查的涉及到公职、公权力的职务犯罪在案件办理上最具有代表性，最能体现职务犯罪的特点，且这类职务犯罪构成了职务犯罪案件数量的绝大多数。因此，为了加强问题的针对性，本文以下所有分析、观点均主要针对这类职务犯罪案件。至于其他种类的职务犯罪案件，以后再撰文讨论。

三、职务犯罪案件的特点

（一）当事人、家属特点


1、心理落差大。


不少公职人员在出事之前一般比较体面，且有一定的经济实力，有的已经到了一定的级别。长时间的养尊处优使得他们在日常工作、待人接物上相比普通人有一定的心理优势。而一旦出事失去人身自由，铁窗内外的巨大落差以及对未来的不确定的恐惧使得他们心理落差极大。


2、迷信关系。


不少职务犯罪案件的当事人在被立案追究刑事责任后很多时候第一时间想到的往往不是委托律师介入，而是想着自己或者通过亲友找关系或者找自己的领导以图解决问题。


3、容易被骗。


由于迷信关系，所以他们找律师或者找人时首先考虑的是别人有无关系，而一般声称有关系的大部分都是骗子。以致人财两空，有些本来有辩护空间的案件也被耽误了。


4、不少当事人、家属一开始不太相信律师的作用。


有些当事人、家属基于职务犯罪案件的特殊性，认为请了律师也不会有多大作用，以致于一开始不注重请专业的律师介入。


（二）职务犯罪案件本身的特点


1、案件调查具有封闭性


《监察法》并未明确规定律师在监察委调查期间可以介入案件为被调查人提供法律帮助。从实践中的情况来看，没规定就基本等于拒绝了律师介入。另外，从《监察法》和《刑事诉讼法》的规定来看，监察机关的调查、留置等并不属于刑事诉讼法所规定的侦查范畴，因此辩护律师目前在监察机关调查期间无法会见嫌疑人，而《监察法》第四十三条规定留置期间一般为三个月，最长可达六个月，这使得职务犯罪调查在很长的一段时间内具有封闭性。


2、辩护难度大


职务犯罪案件的办理本质上属于国家对职务犯罪的惩治，但一定意义上也是国家对自身公权力队伍的纯洁化治理，由此带有一定的内部治理意味。因此，基本上可以说，这类案件相对于一般的刑事案件来说，辩护难度更大。


3、案件办理上具有一定的行政色彩


监察体制改革旨在整合反腐败资源力量，加强党和国家对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。基于此目的，为实现高效反腐，被调查人的权利在一定程度上被迫做出“退让”，同时整个职务犯罪案件的办理体现出了一定的行政色彩。比如，《监察法》未规定被调查人在被调查期间有获得律师帮助的权利，在被留置时是否通知家属的问题上设置了“有碍调查除外”的规定，在是否提出从宽建议的程序上需经监察机关领导人员集体研究并报上一级监察机关批准，在调查阶段适用认罪认罚从宽制度时条件较为严苛，且未设置监察机关与被调查人量刑协商的规则等。


4、认罪认罚从宽制度适用率较低


有学者以被追诉人是否签署《认罪认罚具结书》为标准，对 2019 年 1 月 1 日至 2019 年 8 月 14 日已公开的 768 个职务犯罪案件进行统计发现，其中适用认罪认罚从宽制度的案件只有 46 件，只占统计样本的 6%不到。职务犯罪案件认罪认罚从宽制度适用比例较低这一观点也在一定程度上得到了官方的确认。


2020 年 7 月 21 日，最高人民检察院第三检察厅副厅长韩晓峰在最高检发布会上介绍，由于职务犯罪案件具有一定特殊性，与普通刑事案件相比，目前适用认罪认罚从宽制度的比例还比较低，适用比例提高的空间还很大。我们分析，之所以出现这种情况，一定程度上是因为职务犯罪案件本身具有特殊性，对于认罪认罚从宽制度，办案机关存在“不敢用”、“不愿用”等现象，同时被追诉人自身“不愿认”的情况也比较普遍。

四、职务犯罪案件的趋势

1、总体数量在 2017 年达到顶峰后开始下降


我们在 Alpha 数据库上检索了案由为“贪污贿赂类”“渎职类”的案件，以文书类型“判决书”和“裁定书”为基础作为职务犯罪案件的数量。我们发现，自 2014 到 2017 年，职务犯罪案件的数量呈现逐年增加的趋势；自 2017 年到 2020 年，职务犯罪案件呈现逐年递减的趋势。

2、主动投案数增多


通过查阅国家监察委员会分别在 2019、2020 年和 2021 年发布的数据，2018 年十九大以来主动投案 5000 余名，2019 年主动投案 103657 名，2020年主动投案 1.6 万名。可以清晰地发现，自 2018 年以来，职务犯罪案件中主动投案的人逐年增加。







3、贪污贿赂案不起诉率、退查率下降


我们从 Alpha 数据库“检察文书”中检索案由为“贪污贿赂罪”的检察文书，检索结果如下表：

以上数据统计由于文书上传的不完整性，数据可能不足以反映现实情况。但根据最高检发布的相关数据，2018 年全国各级检察院受理各级监委移送职务犯罪 16092 人，已起诉 9802 人，不起诉的仅为 250 人，退回补充调查的仅 1869 人次，不起诉率、退查率同比下降 9.5 个和 37 个百分点。


2019 年 1-9 月，对于职务犯罪案件，全国检察机关不起诉 745 人，同比下降 86.9%，不起诉率为 4.9%，比总体刑事犯罪不起诉率低 3.7 个百分点。有的地方不起诉率和退查率下降非常大，如陕西省职务犯罪退查率由监察体制改革前 3 年的平均 64.4%下降到 15%，职务犯罪不起诉率由监察体制改革前 3 年的平均 10.33%下降到 0.6%。


4、抗诉率较为稳定


我们根据 Alpha 数据库中“检察文书”中检索案由为“贪污贿赂罪”的检察文书，整理如下表。从下述图表可以看出，近5年的贪贿案件抗诉率较为稳定，在 1-3%之间。

5、刑事追究比例低，轻刑化现象依然存在


党的十八大以来，纪检监察机关查办的违法违纪案件人数大幅度提高，但移送追究刑事责任的人数比率明显较低。

从以上统计数字可以看出，受党纪、政纪处分的人数与被移送司法机关追究刑事责任的人数相比悬殊。另外，根据何家弘教授的估算，在已经实施的腐败犯罪中大约有一半未被发现；在已经被检举揭发或因偶然事件而被发现的腐败犯罪中大约有一半未能被查实；在已经获得相关证据的腐败犯罪中大约有一半未能被处罚。据此，他认为我国贪贿犯罪的黑数高达 200 多万。


另外，职务犯罪轻刑化一直是我国反腐败领域存在的现象。最高检于 2009 年 5 月至 2010 年 1 月组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动也对此进行了确认，认为在职务犯罪案件中判处免刑和缓刑的比例过高。


为此，最高法和最高检分别于 2009 年 3 月 12 日和 2012 年 8 月 8 日颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》等司法解释。此后，职务犯罪轻刑化现象得到了一定遏制。但 2013 年后，这一现象回潮。具体原因既包括立法上的原因，如司法解释提升了贪贿犯罪定罪量刑数额标准，也有执行上的原因。

五、职务犯罪辩护的背景和现状

（一）职务犯罪辩护的背景


1、反腐败永远在路上


习总书记在十八届中央纪委二次全会上强调，要坚持“老虎”“苍蝇“一起打，由此拉开以了雷霆之势惩治腐败的大幕。党的十八大以来，党中央作出“反腐败斗争形势依然严峻复杂”、“党风廉政建设和反腐败斗争永远在路上”的重大判断。由此，一场中国历史上最严厉的反腐败斗争正在全面开展。


2、监察全覆盖


2018 年 3 月 11 日，第十三届全国人民代表大会第一次会议正式通过《中华人民共和国宪法修正案》，确立了监察委员会作为国家机构的法律地位。3 月 20 日，《监察法》颁行。3 月 23 日，中华人民共和国国家监察委员会揭牌。监察委员会作为中国特色的反腐败工作机构，同纪委合署办公，履行纪检、监察两项职责。通过监察体制改革，国家实现了对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖。


3、新《刑事诉讼法》颁行


2018 年 10 月 26 日，第十三届全国人大常务委员会第六次会议通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》。新《刑事诉讼法》明确侦查权的内涵，以法律规定明确刑事侦查权与监察调查权的界限；新规定了认罪认罚从宽制度。


4、刑事辩护全覆盖


2017 年 10 月，司法部会同最高人民法院联合印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在北京等 8 个省（市）开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作，对于审判阶段被告人没有委托辩护人的案件，由人民法院通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。2018 年 12 月，司法部又会同最高人民法院联合印发《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》，将试点工作扩大至全国。


5、全国政法队伍开展教育整顿


2020 年 7 月 8 日，中央政法委召开全国政法队伍教育整顿试点工作动员会，研究部署开展全国政法队伍教育整顿试点工作，为 2021 年全国铺开政法队伍教育整顿工作开局探路。在取得试点经验的基础上，2021 年起，将自上而下、一级一级逐级在全国政法系统铺开，到 2022 年一季度前，完成全国政法队伍教育整顿任务。一场剑指全国政法队伍中“害群之马”的清除行动拉开大幕，这场运动被誉为是一次刮骨疗毒式的自我革命、激浊扬清式的“延安整风”。


（二）职务犯罪辩护的现状


1、律师辩护率较高


长期以来，我国刑事案件辩护率一直保持在 30%上下，与发达国家 90%多的辩护率相比，差距非常大。根据 2017 中华全国律师协会的统计，刑事案件被告人律师出庭的辩护率不超过 30%，也就是 70%的刑事案件被告人没有律师辩护。但就职务犯罪而言，这一情况截然不同，并表现为两个特点：


第一，监察委调查阶段的刑事辩护率无从谈起。由于调查阶段律师无法介入职务犯罪案件，因此相较于过去反贪局体制下侦查阶段的律师辩护率，《监察法》实施后的调查阶段律师辩护率骤降为零。


第二，审查起诉、审判阶段的辩护率较高且明显比普通刑事案件更高。比如，有研究者统计了成都市自2013年到2018年审理的309份受贿案一审判决书发现，《监察法》实施前后审判阶段职务犯罪案件律师辩护率达到70.25%。在《监察法》实施后进一步提升，达到 82.35%。


2、审前阶段律师会见效果有所下降


由于在《监察法》实施以后，律师不能再介入到案件调查阶段，使得律师在被调查人被调查的很长的一段时间内无法会见。这样一来，使得律师在审前阶段的会见次数相对减少。而且也使得律师在被调查人最需要法律帮助的时候无法提供帮助，进而导致律师会见的法律咨询功能、代理申诉控告、及时申请调查取证等功能有所减弱。


3、律师庭审辩护的对抗性程度有所下降


基于办案机关办案水平、办案质量及法治意识的提高、认罪认罚从宽制度的适用、监察部门地位的强化等因素，总体而言，职务犯罪案件中律师庭审辩护的对抗性程度有所下降。当然，这并不否认在有些个别案件中控辩冲突甚至辩审冲突加剧。


4、无罪辩护效果不佳，罪轻辩护效果尚可


在调查机关地位依然强势、反腐态势高企、办案机关办案水平提高、刑事辩护全覆盖、认罪认罚从宽制度全面推行等综合因素的影响下，律师做无罪辩护越来越难，效果不佳。而大量的案件做的是罪轻辩护，但整体上能够体现出一定的辩护效果。


5、程序性辩护难以开展


总体而言，律师的辩护主要围绕非法证据排除、申请证人出庭、申请收集、调取证据展开。以非法证据排除为例，在很多案件中，由于律师无法查阅、复制到讯问同步录音录像，很多时候只能提供非法证据的线索，而无法提供相关材料，导致非法证据排除申请很难通过初步审查程序，更难以启动正式的非法证据调查程序，甚至都无法说服法院召开庭前会议。再如，律师申请收集、调取证据，办案单位很多时候会以没有必要而不予调取。申请证人出庭作证则更难。

六、职务犯罪辩护的难点与痛点

（一）非法证据排除难


在刑事辩护中，非法证据排除难历来是老大难的问题，这一点在职务犯罪案件中尤甚，突出表现为申请难、启动难、辩护难、认定难、排除难。而这些问题在监察体制改革后则表现得更加明显。


为了解监察体制改革后职务犯罪案件非法证据排除的实践现状，有研究者在聚法案例中以“监察委”、“非法证据”为关键词进行检索，将案由限定为“刑事案由”下的“贪污贿赂罪”、“渎职罪“，共检索到裁判文书 39 份，其中在监察体制改革后真正涉及非法证据排除也即被告人或其辩护人明确提出非法证据排除申请的裁判文书共有 29 份。通过分析这 29 份裁判文书，发现其中只有 1 份裁判文书以监察委员会取证程序违法为由，排除了一位证人的询问笔录，但对于辩护人提出的其他非法证据排除申请，该法院并没有予以支持。而对于其他 28 份裁判文书，法院要么是不予支持（采纳）被告人或辩护人的非法证据排除申请（意见），要么是认为没有启动非法证据排除的必要，要么是最后没有明确提及非法证据排除的事项。当然，由于样本有限，以上统计并不一定能够完整反映实践中职务犯罪案件非法证据排除的完整情况，但足以从中管中窥豹。


职务犯罪案件中的非法证据排除之所以出现上述难题，究其原因，我们认为可以从立法和实践两个层面来进行分析：


1、立法层面


监察体制改革后，监察调查程序中关于非法证据排除规则的规定非常粗疏、原则和简化，只有《监察法》第三十三条第三款简短的一句话“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不能作为案件处置的依据”，短短几十个字。相比之下，刑事诉讼程序中的非法证据排除规则较为完备。虽然在职务犯罪监察调查实务中，监察机关及其调查人员也会参考甚至参照《刑事诉讼法》及其司法解释、司法文件中关于非法证据排除的规定，但这仅仅是一种办案方式，毕竟没有上升到立法的高度。另外，立法未明确规定强制性移送讯问同步录音录像也是非法证据排除难在立法上的原因。


2、实践层面


第一，监察调查程序的封闭性导致非法取证行为更加难以发现和查证


职务犯罪案件证据的取得基本上都在监察调查阶段完成，而监察调查程序较为严厉和封闭，排除律师等在内的外界主体介入和参与，非法取证行为较之于一般的刑事案件更加难以查证，非法证据自然也就更加难以排除。


第二，监察机关作为政治机关的强势地位一定程度上导致非法证据难以排除


由于监察机关本身作为政治机关的定位，在法律地位上处于强势地位，检察机关、审判机关及其司法工作人员均需要接受其监督调查。尽管法律规定他们是互相配合、相互制约的关系，但实践中，恐怕也是配合有余而制约不足，导致司法机关有时候往往不敢排除、不愿排除。


第三，讯问同步录音录像不随案移送导致非法证据排除申请难、启动难


实践中，很少有监察机关会将对被调查人的讯问同步录音录像随案移送至检察机关、审判机关。即使被告人和辩护人提出调取，办案机关也很少准许。而讯问同步录音录像作为非法取证行为最主要、最直观的证明材料，由于被告人和辩护律师无法获得这些录音录像，自然也就很难就其提出非法证据排除的申请进行有效的初步举证，这也一定程度上直接导致非法证据排除程序的申请难、启动难。


第四，职务犯罪案件本身的特殊性导致非法证据难以排除


职务犯罪案件相较于普通刑事案件有其特殊性，因此在普通刑事案件中就已经很难的非法证据排除，在职务犯罪案件中就更难了。


（二）部分证据真实性存疑，存在虚假印证


刑事定案的根据是证据，定案的标准之一是证据之间相互印证。但如果有部分证据真实性存疑，则极有可能导致证据之间形成虚假印证，从而导致错误定案。虚假印证仅有印证之形，而没有印证之实。在部分职务犯罪案件中，由于非法取证、不规范取证或者其他客观原因，导致部分案件证据真实性存疑。其中，尤其是被告人的供述和辩解、证人证言等言词证据以及部分指认、辨认笔录等证据。


就虚假印证产生的原因来看，根据刘静坤教授的观点，既有认识论层面的原因，也有程序层面的原因。大致可以概括为以下三个方面：


1、作为印证前提的证据本身不真实、不可靠


实践中，有些证据因其本身的属性而容易不真实、不可靠。具体哪些证据容易不真实、不可靠，一些实证研究如何家弘教授的研究表明：“在50起刑事错案中，存在虚假证人证言的10起，占20%；存在被害人虚假陈述的1起，占2%；存在同案犯伪证的1起，占2%；存在被告人虚假口供的47起，占94%；存在鉴定结论错误的4起，占8%；存在鉴定缺陷的10起，占20%”。可见，与实物证据相比，言词证据更加不可靠。


具体到职务犯罪案件中，我们认为，由于职务犯罪本身的隐蔽性以及职务犯罪调查程序的特殊性，出现被告人供述、证人证言等虚假的情况可能更加普遍，因而导致职务犯罪案件更容易因为虚假印证而导致错误定案。


2、办案机关不正当取舍证据，回避证据矛盾


通过证据之间的印证分析，有助于审查单个证据的可靠性。如果证据之间存在矛盾，就意味着其中某个或者多个证据可能不可靠，进而需要否定特定的证据或者对此作出合理的解释。而形成充分印证的关键在于全面地收集、出示所有的证据。但实践当中，存在办案机关不全面收集证据，或者对现有证据进行不当取舍或者人为裁剪证据的做法，也存在故意回避证据矛盾的情形。而这种做法又带有一定的司法自由裁量的性质，因而不易识别，也不易纠正，很容易导致案件错判。


3、证据推理结论存在其他可能性，印证结论不唯一


实践中，部分办案机关不太注重对其证据推理结论的批判性反思，容易以有罪推定的思维去推导证据推理结论。实践中，证据推理结论不唯一主要与间接证据相关。与直接证据一步到位、确定地证明案件事实的机制不同，间接证据需要通过推理才能达到证明的效果，且其结论由于介入了办案人员个人的主观认知而具有或然性。如果办案人员忽视证据推理结论的其他可能性，又刻意寻求其他证据的印证，尤其是通过非法方法取得的虚假的被告人供述或者证人证言，就极有可能导致虚假印证。


（三）办案机关选择性收集、移送证据


案件事实的准确认定，在很大程度上有赖于证据的完整性，有赖于通过完整的证据向事实认定者充分、全面地呈现案情。《监察法》、《刑事诉讼法》均规定，办案机关应当全面收集移送证据材料，不仅应当收集、移送犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且应当收集、移送能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。但实践中，存在着部分办案机关选择性收集、移送证据的情形。而职务犯罪案件中，这种现象亦存在。究其原因，我们认为有以下几点：


1、职务犯罪案件调查程序的封闭性在一定程度上为监察机关选择性收集、移送证据创造了可能性


由于职务犯罪案件调查程序的封闭性，使得律师无法介入到监察委调查职务犯罪案件的过程中，使得律师在审查起诉、审判阶段介入后只知道监察委移送了哪些证据材料，而不知道监察委在调查阶段所收集到的全部证据材料，也无从知晓其中是否有对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据未移送。虽然法律规定监察委应当全面收集、移送全部证据材料，但是由于缺少律师的监督，使得监察委在收集、移送证据材料时有一定的选择性。


2、对抗因素导致的办案机关角色定位偏差


从诉讼构造的角度来说，调、控方与辩方本质上具有一定的对抗性。实践中，基于追究犯罪的职业心理和职业立场，调、控方比较注重对有罪证据的收集和移送，习惯于忽视无罪或者罪轻的证据，而且我国的监察委调查程序、刑事诉讼程序依然在很大程度上存在着职权主义的色彩。因此，调、控方更倾向于如何确保被调查人、犯罪嫌疑人、被告人被定罪。在追求所谓“胜诉”、惩罚犯罪的心态影响下，调、控方容易选择性收集、移送证据。


3、办案机关考评机制的驱动


考评是上级机关对下级机关在一定的目标任务下，采用特定标准，对组织或个人的工作表现进行考核评价，并通过奖优惩劣起到对行为的引导作用。在实践中，监、检、法系统都有一定的办案考评机制，并且这些考评机制与办案人员、办案单位的利益相关联。各机关、办案人员总是试图努力实现上级的考评指标，比如起诉率、定罪率等。同样，在办案流程上，后续办案机关对案件的处理决定也会对前面办案机关的考评带来影响。因此，这种考评机制一定程度上也可能驱动着办案机关选择性地收集、移送证据。


4、有罪推定思维的驱动


虽然我国法律规定要贯彻疑罪从无、无罪推定的原则。但实践中，不得不说我们很多的办案机关办案人员远没有树立疑罪从无、无罪推定的思维。相反，他们很多时候都带着有罪推定的思维去办案。在有罪推定思维的驱动下，他们也可能选择性的收集、移送证据。


（四）人民法院向同级或者上级纪委、监委、法院甚至政法委请示、座谈制度


虽然法律规定人民法院应当依法独立行使审判权，但实践中，基于各种各样的原因及职务犯罪案件本身的特殊性，在部分职务犯罪案件中，人民法院在形成最终处理意见之前，往往要向同级或者上级纪委、监委、法院甚至政法委进行请示、座谈。


（五）疑罪从无、无罪推定落实难


虽然法律规定在刑事案件办理中应当贯彻落实疑罪从无、无罪推定原则，而且最高法、最高法也经常提，但实践中，职务犯罪案件很难真正落实这两项原则。部分原因前文已有相关论述。


（六）证人出庭作证难


正常来说，证人出庭作证是查明案件事实的重要方法。因为证人出庭可以进一步还原案件事实，也能进一步审查其庭前证言的真实性，甚至可能通过证人出庭发现重要却被忽视的细节，也可能发现一些侦查活动不规范甚至违法的情况。


但实践中，与普通刑事案件一样，职务犯罪案件中证人出庭率非常低。控方几乎不会申请证人出庭，往往是辩护人苦苦申请证人出庭，但法院以没有必要为由拒绝证人出庭，或者单纯不予答复，这些是证人出庭难的主要直接原因。间接原因包括我国刑事诉讼长期以来奉行的卷宗移送主义，以及各方面对证人出庭的保障不足。另外，对于即使是很有必要出庭作证的证人，法院不允许其出庭作证也没有任何不利后果。


（七）二审开庭难


我国《刑事诉讼法》第二百三十四条规定了四类应当开庭审理的案件，其中第一款第一项规定了“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理。由于实践中提出上诉的大部分是对第一审认定的事实、证据有异议，并且可能影响定罪量刑，因此，根据这一规定，刑事案件二审原则上是应当开庭审理的。但事实是，刑事案件二审往往不开庭而采取书面审理。我们知道，一旦二审法院决定不开庭审理，往往就意味着二审法院要维持原判了。因此，争取二审开庭成为了律师办理二审案件面临的第一大难题。


（八）申请收集、调取证据难


申请收集、调取证据是犯罪嫌疑人、被告人非常重要的一项辩护权利。但实践中，检、法机关对于这一权利的保障明显不足。实践中，当被告人、辩护人提请检察机关收集、调取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料时，检察机关经常不予理会，或者认为没有必要收集、调取，又或者迟迟没有动静。而法院对此也不积极。即使同意犯罪嫌疑人、被告人的申请，也很少会自己直接去收集、调取相关证据材料，而是将犯罪嫌疑人、被告人的申请转交给检察机关。这样又面临着与申请检察机关收集、调取证据的难题。关于原因，在前面分析办案机关选择性移送证据时已有涉及，在此不再赘述。


（九）另案处理较为普遍


所谓另案处理，根据最高人民检察院、公安部于 2014 年 3 月 6 日联合印发的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第二条的规定，是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。而根据该《意见》第三至八条等规定，可以说对另案处理的适用进行了严格的限制。


但实践中，在职务犯罪案件中，另案处理的情况非常普遍。尤其是对受贿人和行贿人都在案等明显应当同案审理而不符合另案处理适用条件的案件进行分案处理非常普遍。这种做法既没必要，也显然不利于准确查明案件事实，不利于保障司法公正。


（十）认罪认罚自愿性难以得到保障


前文已经论述过，在职务犯罪案件中，认罪认罚从宽制度的适用率较低。但即使从已适用认罪认罚从宽制度的案件来说，与普通刑事案件一样，被调查人、犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性难以保障，甚至与普通刑事案件相比，这一点更加明显。实践中，就职务犯罪案件中的被追诉人自身来说，其在考虑是否认罪认罚时考虑的因素相比一般刑事案件的被追诉人要更多。而就办案机关的行为来说，在提出认罪认罚时权利告知流于形式、告知内容缺乏针对性、告知时间可能滞后、庭审审查流于形式等也是客观存在的情况，甚至存在欺骗、诱导被追诉人认罪认罚的情形。

七、结语

综上所述，在监察体制改革后，职务犯罪案件呈现出了一些新特点，新情况，当然有些老问题也依然存在。如何做好新形势下的职务犯罪案件辩护是一个大问题，也是一个复杂的问题。限于篇幅，在本文暂不做讨论。后期我们将以推出专题或者结合个案的形式展开探讨。


参考文献：
[1]高铭暄：《当代我国职务犯罪的惩治与预防》，载《法学杂志》2011年第2期；
[2]车承军：《论职务犯罪的概念与构成特征》，载《国家检察院学报》2001年第4期；
[3]冯殿美：《关于职务犯罪主体概念、特征和类型》，载《山东大学学报》1993年第3期；
[4]赵秉志：《转型时期我国寻租型职务犯罪的衍生机理和控制对策》，载2008年1月12日《论法治反腐—“反腐败法制建设”国际学术研讨会论文集》；
[5]刘静坤：《避免虚假印证 防范冤错案件》，载《人民法院报》2014年3月5日第006版。