为顺利结算工程款而行贿，不属于“谋取不正当利益”，不构成行贿

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作者：周翊嫀律师，来源：贪污贿赂犯罪辩护。




现行刑法中，所有的行贿犯罪（具体包括：非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪）以及斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪均以为行贿人或行贿单位谋取不正当利益为必要构成要件。但是非国家工作人员受贿罪、受贿罪却只以“为他人谋取利益”为要件，没有对利益的正当或不正当进行限定。

由于谋取不正当利益是以上多个罪名的必要构成要件，重要性不言而喻。尽管两高先后出台了3个司法解释，但对于何为不正当利益？哪些利益能被评价为不正当利益？始终没有提供一个明确清晰的认定标准。因此，司法实践中依然存在很多困惑，需要准确厘清，以便定罪量刑。

其中，一个很常见的疑惑是：为顺利结算工程款而行贿，到底是否属于“谋取不正当利益”呢？笔者认为不构成。

具体分析如下：

一、其不符合现行司法解释界定的不正当利益

（一）现有的对不正当利益进行明确界定的3个司法解释的具体内容：



1、两高1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：““谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

2、两高2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在行贿案件中，“谋取不正当利益”，是指行为人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。”

3、两高2012年12月26日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

（二）其不符合以上司法解释中关于认定不正当利益的三种标准

1、其不符合实体利益不正当的认定标准

实体利益不正当，即利益本身是不正当的，即利益本身是违反法律、法规、规章、政策规定的，是不受法律保护的非法利益。例如：贩卖毒品、走私货物，等等。

需要明确的是，这些利益是明确违反了法律、法规、规章、政策的。因此，对于没有违反明文规定的法律、政策等的利益，或者是有明确法律依据保护的利益，就不能认定为不正当利益。

只要承包人将工程依照合同约定做完了，其就有权利要求发包方顺利结算工程款的权利，这是民法总则、合同法等民事法律明确赋予行为人的权利，甚至是天经地义、不言而喻的权利。这当然属于合法正当的实体利益。相反，发包人违反合同约定，不及时结算工程款，拖欠工程款，违反了合同法的明文规定，同时还会直接导致行贿人承受因不能按约定的时间拿到工程款而造成的资金周转困难及利息损失等，甚至会造成施工人所在的公司面临破产等重大风险。因此，不管是从法律上还是情理上，都应该及时结算工程款给行贿人。

2、其不符合程序利益不正当的认定标准。

获取利益的方法或手段不正当，即程序利益不正当。在这种情况下，实体利益本身是合法的，但行为人却采用了违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定的方法或程序去实现实体利益。例如：依法应当招投标的事项不进行招投标，等等。

需要明确的是，这些不正当的程序利益是明确违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的规定的方法或程序的。因此，对于没有违反法律、政策等明文规定的方法或程序而得到的利益，或者是采用有明确的法律依据认可或保护的程序或方法获得的利益，就不能认定为不正当利益。

承包人为了顺利拿到工程款，多次跟发包人沟通交涉，多次催促，发包人多次违约，甚至提出用自己关联公司的酒卡抵扣部分工程款，承包人被迫接受。但此后发包人依然不给付工程款。此时承包人通过协商的方式找发包人结算工程款的行为，不仅不违反法律、法规、规章等，相反，这是法律法规等鼓励和支持的解决民事纠纷的方式。这自然不属于以不正当方式谋取利益，因此不构成刑法上的不正当利益。

3、施工人要求发包人结算工程款，不属于谋取竞争优势，更不属于以违反公平公正的原则谋取竞争优势。

违背公平、公正原则，在招投标等活动中，谋取竞争优势，这其实也是不正当程序利益的一种表现形式。

百度百科中，对“竞争”的含义解释为“个体或群体间力图胜过或压倒对方的心理需要和行为活动。”，同时结合我们日常生活中对竞争一词的理解，竞争是在资源不足但需求者比较多的情况下根据公平公正原则依据参与竞争者的能力而对资源进行的分配。因此，这必然导致这样的结果：如果一部分竞争者者得到了资源，那么另一部分竞争者就得不到资源，产生优胜劣汰。这才是竞争。

行贿人在工程做完后，依据民事法律和合同约定，有权利拿到工程款。该工程款的归属属于行贿人，没有其他主体来跟行贿人竞争该工程款，其他主体也没有理据去得到该工程款。因此，承包人完全没有必要跟其他主体去通过竞争而谋取工程款。同时，根据公平公正的原则，发包人理应及时给行贿人结算工程款，而不应该多次拖延。而发包人拖欠工程款的行为才是违反了公平公正的原则，属于违约的违法行为。

假设结算工程款都是谋取了竞争优势，假设发包人对外欠的其他债务的债权人也被视为是竞争对象的话，那么这不仅是没有依据的，也是明显违背生活常识的，更是站不住脚的。如果是这样，那么这意味着我们去向我们的债务人追讨债务的行为都损害了债务人的其他债权人的利益，都属于违反公正原则去谋取竞争优势。这显然是荒谬的。损害债权人利益的只能是债务人欠债不还的行为。因此，承包人让发包人归还到期债务的行为不属于以违反公平公正的原则去谋取竞争优势。

二、从权威学者对类似事项的论述和解析来看

张明楷教授在其著作《刑法学》（下）第 1229页 中指出：“ 如果客观上属于正当利益（即按照法律、法规、政策等判断属于正当利益），而行为人误以为是不正当利益的，不能认定为行贿罪。例如，某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人甲不知情，于是以“谋取不正当补贴”的心理向有关国家机关负责人乙提出要求，并送给乙5万元现金。乙随后发现，甲的企业完全符合获得补贴的条件。甲的行为不符合行贿罪的主观要素，故不成立行贿罪。”

从张教授的这段论述我们可以看出：补贴是行贿人应该获得的正当利益，因为行为人完全符合获得补贴的条件。所以其行贿的行为不是为了谋取不正当利益，因此不构成行贿罪。

同理，承包人的工程款是其应该获得的正当利益，因为其完全符合追讨工程款的条件，因此其行贿行为不是谋取了不正当利益，从而不构成行贿罪。

三、行贿行为本身不能视为“不正当利益”，否则不仅难以逻辑自洽，而且会违背立法目的。

1、从假设和逻辑关系来看

（1）如果行贿行为本事就是不正当利益，那么法律就没有必要在行贿罪的法条中明确将“为谋取不正当利益“规定为必要构成要件，完全可以把“为谋取不正当利益“这几个字删掉”。讲究极简、惜字如金的刑法不会将没有意义的话写入刑法条文中。

（2）假设行贿行为本身就是不正当利益，那么在多个受贿犯罪中，刑法也没有必要在“利用影响力受贿罪”“斡旋受贿罪”的条文中明确要求以为行贿人谋取不正当利益为构成要件，但却又在普通“受贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”的条文中不将为行贿人谋取“不正当利益”作为构成要件，而是只要求“为他人谋取利益”即可。既然刑法刻意进行区别规定，说明两者之间是不一样、是有区别的，体现了立法背后的价值选择和权衡。

（3）如果行贿行为本事就是不正当利益，那么两高也就没有必要先后出台三个司法解释去详细阐明不正当利益的内涵及范围了，而是应该直接规定“所有的行贿行为都是犯罪行为”或者“行贿行为本事就是不正当的方式，属于不正当利益”就可以了。

2、从立法目的来看

刑法中明确规定行贿犯罪以“为谋取不正当利益”为要件，是为了实现其立法目的。

中国经历了几千年的封建社会，官僚思想深入人心，民众办事难的现象依然大量存在。而中国同时又是一个人情社会。行贿人很多时候都在按照正常程序办事却多次受阻，无奈之下才想到去以行贿解决问题的。在这种情况下，刑法难以去责难行贿人。

如果民众办事时，都能依据正常程序直接办好，不会有障碍或者不会被设置障碍，那么又怎么会去傻傻地送钱呢？

同时，因为法律在是否要求谋取“不正当利益”这一点上对行贿人和部分受贿人区别规定，可以督促受贿人在行贿人的利益属于正当利益的情况下更加谨慎，依法依规办事，不轻易收取贿赂，以免落人把柄，以免随时被行贿人反手举报，锒铛入狱。因为行贿人在这种情况下是没有法律风险的。

所以，考虑到以上因素，刑法明确将谋取正当利益的行贿排除在刑法之外。

3、从罪刑法定的原则来看

在刑法明文规定需要以不正当利益为构成要件的情况下，如果执法者违背刑法、违反司法解释对不正当利益的明确规定，依据自己片面的对犯罪嫌疑人不利的不合逻辑的没有理据的理解去将行贿行为本身作为不正当利益的话，那么明显违背了罪刑法定原则，实质上篡改了法律条文。这是现代法治所不允许的。

4、从法律解释来看

刑法明文规定，为谋取不正当利益而去给予他人财物的，才构成行贿罪。

“对于刑法文本的解释，除了法律本身已经做出了特别规定的情形之外，通常还应当在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现。”

不管是从文义解释的角度，还是从体系解释、目的解释的角度，都无法将为谋取正当利益而去行贿的行为解释为行贿罪，也难以将不正当利益解释为包括正当利益。

在刑法明文规定为谋取不正当利益才构成行贿的情况下，如果将为谋取正当利益而去行贿的行为解释为行贿罪，那么不仅属于法律禁止的类推解释，而且远远超出了一般人的认知和预测可能性，从而缺乏期待可行性。

四、让发包人顺利结算工程款给承包人的行为本身没有社会危害性。没有社会危害性的行为自然不构成犯罪。而行贿犯罪中行为人被认定为谋取不正当利益的行为本身就具有社会危害性。

承包人将工程依据合同约定做完后，就享有得到工程款的权利。这是根据合同法而享有的合法权益，也是承包人应得的经济报酬。发包人顺利结算工程款给承包人，不仅没有社会危害性，而且这是发包人理应承担的合同义务。相反，如果发包人不依合同结算给承包人，那么发包人的行为才属于有社会危害性的违约违法行为。

但构成行贿犯罪的案件中，行为人被认定为谋取不正当利益的行为本身或利益本身都是有社会危害性的。

对于实体利益不正当的行贿人来说，他谋取了法律禁止的违法利益，谋取了他不应当得到的利益，当然具有社会危害性。

对于程序利益不正当的行贿人来说，他谋取利益的方式违反了法律的明文规定，例如应当招投标的案件没有经过招投标，那么侵犯了有能力的第三人参与竞标并中标的机会，得到了不需要竞争即可中标的违法利益。

对于违背公平、公正原则在招投标等活动中谋取竞争优势的行贿人来说，以给予回扣为例，张明楷教授在《刑法学》（下）第759页中详细阐明了回扣的社会危害性：“回扣具有极为严重的危害性。回扣不是市场经济的必然产物，市场经济下的回扣的危害性大于计划经济下的回扣的危害性；回扣是伪劣产品泛滥的重要原因；回扣导致商品价格不正当提高，损害消费者的合法权益；回扣导致国家税收流失；回扣破坏了平等、公平竞争的市场秩序；回扣不是国际惯例，相反，国际社会都禁止回扣。”

周翊嫀律师写于2020年4月13日




作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz，个人微信公众号：贪污贿赂犯罪辩护）：刑事辩护律师；湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。