北京刑事律师：P2P非法吸收公众存款无罪辩护的几个问题

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（本文作者张永华律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

目录

一、P2P的本质是否金融？
二、作为信息中介，P2P平台是否参与资金流转？
三、自融和庞氏骗局如何理解？
四、结语

正文

p2p网贷平台已经全部清零了。作为原本普惠金融创新的互联网金融主要业务模式，P2P变得现在一地鸡毛，全部清退，造成广大投资人、参与人损失，其中教训深刻。p2p清退过程发生了不少非法吸收公众存款犯罪的案件，其中一些目前也在接近收尾阶段。但是因为非吸案件数量大（在一些地区，非法集资占同期金融犯罪案件受理总数的比例超过90%），有一些还在刑事诉讼程序中。
不可否认，P2P在中国产生、发展过程中，有的机构确实是合法、合规经营，因平台清退产生逾期支付的问题，这些问题有其社会、历史原因，并不是因平台在借贷、贷后管理过程中开展违法犯罪行为。对这些平台，刑事律师辩护时需要对一些问题进行澄清。

一、P2P的本质是否金融？

有的案件提出一个问题，即借贷平台属于互联网金融的一种创新模式，其本质仍是金融。P2P业务必须在符合金融管理法的前提下开展。基于这个认识，有人认为P2P平台无金融机构资质，或者未备案，即构成犯罪。
对于P2P的经营必须符合金融管理的法律法规，这个是没有问题的。所有的经营主体必须受法律法规的限制，这个是前提。
但是对于P2P的本质，政策和法律都有规定。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号，以下简称《暂行办法》）规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。（第二条），由此可见P2P网贷本质上是信息中介，并非从事金融业务。
《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）规定：个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。
《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》（银监发〔2016〕11号）规定：部分以网贷名义开展经营，涉及资金归集、期限错配等行为，已经脱离信息中介本质，异化为信用中介的机构，也是本次排查和整治的对象。
《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号）规定：P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质。
《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函[2017]57号）也规定，要“引导行业守住法律底线和政策红线，回归信息中介本质”。
由此可见，将P2P网贷活动认定为金融业务，是对政策和法律、法规的误解。
根据《暂行办法》，P2P业务不应认定为放贷业务，也并非从事吸收存款。P2P模式并非金融业，不需要金融资质。根据P2P行业监管的“一个办法、三个指引”，P2P需要进行备案管理，但是备案属于监管措施，并非资质审批。

二、作为信息中介，P2P平台是否参与资金流转？

根据《暂行办法》的规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，该机构是以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息，搜集信息公布、资信评估、信息交往和借贷撮合等服务。（第二条）
以上当然没问题。
有问题的是对参与资金流转过程的理解。有人认为既然是信息中介，那么整个业务中，P2P网贷机构参与的就只有信息流转，不参与资金流转，或者只要资金进入平台的账户即认为归集资金。辩护人认为，这个看法是片面的。
根据以上第二条规定，P2P提供的是在借款人和出借人之间的桥梁作用，除了提供信息流转之外，尚提供相关“服务”。第二条就明确规定了“借贷撮合”。根据《暂行办法》，这个“撮合”并非限于提供信息，还包括“资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务”（第九条第一款）、“对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核”（第三款）、“采取措施防范欺诈行为”、“持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动”（第四款）等等。
即使是按照“一个办法、三个指引”的规定进行资金存管，也是将投资人和借款人的资金存入P2P平台的账户。法律依据如下：
《存管指引》第二条：本指引所称网络借贷资金存管业务，是指商业银行作为存管人接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务。存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任。
《存管指引》第五条 本指引所称存管人，是指为网络借贷业务提供资金存管服务的商业银行。
《存管指引》第六条 本指引所称网络借贷资金存管专用账户，是指委托人在存管人处开立的资金存管汇总账户，包括为出借人、借款人及担保人等在资金存管汇总账户下所开立的子账户。
所以，辩护人认为, P2P参与资金流转，并非认定非法吸收公众存款的关键。

三、自融和庞氏骗局如何理解？

作为出发点，法律的思维方式应是先审查事实，进行分析，然后才得出结论。并非相反，有的人进行到推，凡是P2P未兑付即构成非法集资，有非法集资即存在自融和庞氏骗局。这种倒推的逻辑是片面的。
原因是，有的P2P平台（不是说全部）确实没有自融和庞氏骗局。
所谓P2P的自融，规定在《暂行办法》第十条：为自身或变相为自身融资。《暂行办法》在制订的过程中，曾经将自融规定为“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资”。二者对比，差别是具有关联关系的借款人借款是否认定自融。
庞氏骗局并非一个法律专门概念。金融领域和普通语言概念里有“拆东墙补西墙”或“空手套白狼”，一般认为是同等概念。简单说，就是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以骗取更多的投资。
庞氏骗局的基本运作原理是打乱，将不同的借款人和投资人的资金打乱配对，期限错配，集合运作。有庞氏骗局就是构成“资金池”模式，就构成非法吸收公众存款。
有些平台是债权转让模式，并不符合庞氏骗局的特征。债权转让的过程是平台将自有资金先放贷给借款人，形成合法债权。随后将该债权转让给投资人。由此可见，投资人购买债权时，是合法地受让合法债权。投资人将资金转给平台，该资金在归属上已经属于平台。平台将自己资金存入自己的账户，并非“归集资金形成资金池”。
自己的钱并不构成非法集资意义上的“资金池”。因而，债权转让并非庞氏骗局。
进一步分析债权转让。债权转让模式曾经是P2P的主流业务模式，一度认为在P2P的多种业务模式中最为合规。一直到2017年12月8日，由P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发布 《关于做好P2P网络 借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函[2017]57号），主张“对于债权转让是否合规，应当具体问题具体分析：（1）在出借人之间进行的低频次债权转让，应认定为合规；（2）对于开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为则应该认定为违规。
（3）对于由网贷机构高管或关联人根据机构的授权，与借款人签订借款合同，直接放款给借款人，再根据借款金额在平台放标，将债权转让给实际出借人的"超级放款人"模式的债权转让，由于其可能导致网贷机构虚构标的、将项目拆分期限错配、直接或问接归集出借人资金等行为，应当认定为违规；（4）以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的，由于可能造成资金和资产的期限错配，应当认定为违规。
对于以上（2）和（4）情形，因其符合非法吸收公众存款的“4性”，构成犯罪没有疑问。但是第（3）类，“网贷整治办函[2017]57号文”认定其违规的原因是“可能导致”假标、期限错配和归集出借人资金。这里说的是可能性。
对于确实是真标、一一对应，整体债权转让，无期限错配的第（3）类债权转让平台，若无“可能导致”假标、期限错配和归集出借人资金的违规情形，刑事律师可以审查是否符合非法吸收公众存款的“4性”特征，作实质、有效的刑事辩护。

四、结语

以上是刑事律师在非法集资案件辩护中的经验总结。本文处理的是几个基本的问题，也是关于P2P行业的业务模式和最基本的法律适用问题。但是刑事辩护律师注意到，即使这几个最基本的问题，在刑事诉讼程序中也可能成为控辩双方争议的焦点。
所以本文专门就此做了一些总结，并提供法律依据，非法吸收公众存款辩护律师可以参考。
非法吸收公众存款案件的辩护人对受害人遭受损失的心情感同身受，但是辩护人对案件发表的辩护意见都是基于证据情况、基于法律的明确规定，也是基于辩护人的法定职责，希望辩护意见能够被理解，合理的部分被法院采纳。当然，律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何辩论技术都不能超越这个基本点。
个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）
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