冉克平：《民法典》视域中离婚协议的夫妻财产给与条款

夫妻双方在离婚协议中既可以约定相互之间积极财产的给与，也可以约定相互之间消极财产的承受。从我国现有理论与实务来看，上述“离婚夫妻财产给与条款”的争议问题主要包括三个方面：其法律性质是否构成赠与？其效力判断与实现路径有何特殊性？其中的不动产给与条款是否具有排除该不动产登记方的金钱债权人强制执行的效力？对此，武汉大学法学院冉克平教授在《<民法典>视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》一文中展开了深入的讨论。

（一）离婚协议夫妻财产给与条款的解释路径争议

基于赠与说的视角，离婚协议夫妻财产给与条款类似于赠与合同，我国学者围绕对离婚协议登记生效后财产权利移转前给与方是否可以行使任意撤销权展开分析。持肯定态度的学者将离婚协议中的夫妻财产给与约定视为普通的赠与，撤销赠与后受赠人并无损失可言，故法律不宜带有“惩戒”赠与方的偏向。多数学者则持否定态度，主要认为基于离婚事由的财产处分与一般赠与不同，将其视为有目的赠与、履行道德义务的赠与或附条件的赠与。此外，还有学者从赠与之外的视角提出“离婚财产清算协议说”，将其类比为继续性合同解除时的财产清算协议，主张任何一方在离婚财产清算协议生效后不得撤销。我国审判实践对于夫妻财产给与约定采纳的是赠与说，并且越来越多的判决对任意撤销权的行使持否定态度。

（二）离婚协议夫妻财产给与条款的解释论评析

上述典型观点均存在不足，具体表现为：

第一，认定为普通的赠与对财产受让人而言极不公平，可能变相激励一方恶意利用赠与人的任意撤销权，违背诚实信用原则，且离婚协议中的夫妻财产给与条款未必是无偿的。

第二，我国立法上仅规定基于公益性目的的捐赠应当明确约定赠与目的。离婚财产协议中有关财产分割的内容并不是以离婚为目的，即使认为财产给予属于“附离婚义务的赠与”，将离婚视为赠与的负担与婚姻之本质明显不相符。

第三，离婚协议中的财产给与条款虽然不可避免地具有伦理属性，但并不必然具有道德义务的属性，约定夫妻财产的给予与道德义务的遵守和违反没有必然联系。

第四，“离婚财产清算协议说”并未进一步阐释夫妻财产给与条款与离婚经济帮助、离婚补偿、子女抚养以及离婚损害赔偿等条款之间的结构关联性。

（三）离婚协议夫妻财产给与的结构性关联

离婚协议中的夫妻财产给与条款可以解释为包含法定义务和约定义务。离婚协议如果并未列明子女抚养或者离婚救济，为实现对弱者利益的保护，可以将财产给与条款解释为既包含子女抚养义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，以凸显公平。如果离婚协议中的夫妻财产给与条款所涉及的内容属于对法定义务的履行，显然不具有无偿性而不构成赠与（如下图所示法定义务）。超出法定义务的部分则属于约定义务的范畴，因情感或者伦理本身不能构成法律意义上的给付对价，符合无偿法律行为的构成要件，属于赠与条款。离婚财产协议超越法定义务范畴的约定义务究竟是无偿抑或是有偿，应结合协议整体衡量阐释。

尽管离婚协议中夫妻超出法定义务的财产给与条款通常属于赠与条款，并不表明赠与人就一定享有任意撤销权。离婚协议属于典型的混合契约，由于离婚合意通常具有不可逆性，夫妻赠与条款是否可以因无偿而被撤销，应从法律行为部分无效理论视角结合离婚协议的整体性分析：第一，考察理性的夫妻是否会缔结这样的协议；第二，约定义务是否实质性地影响夫妻共同体的解散。

（一）离婚协议夫妻财产给与条款的效力判断

离婚合意是夫妻财产给与条款的基础。若离婚合意被撤销，则婚姻状况恢复到存续状态，离婚协议中约定的相应内容也不能产生相应的法律效力。对于“假离婚”现象，有学者主张对离婚协议采取“隔离技术”区分身份行为与财产行为，因为“虚假离婚”的夫妻双方办理离婚登记的目的是解除法律上的婚姻关系，“假离婚”不影响婚姻解除的效果，但离婚协议中夫妻财产给与条款因存在通谋虚伪表示而无效。对于离婚财产分割协议显失公平是否构成撤销事由，实务界认为等价有偿并非衡量离婚协议是否公平的唯一标准，但是应避免结果对一方过于不利。若夫妻财产给与条款无偿减少给与方积极财产致使有害于债权人的利益，则债权人可以行使撤销权，但履行法定义务的情形除外。

（二）离婚夫妻财产给与条款的实现路径：以夫妻股权给与为例

若夫妻双方均属于有限责任公司的股东，离婚协议可以约定夫妻股权自由转让，除非公司章程另有规定，无需公司其他股东同意和行使优先购买权。然而，根据现行立法，若仅夫妻一方持有股权，离婚时夫妻双方约定持股方配偶给与另一方配偶全部或部分股权受到公司过半数股东同意及优先购买权的限制，该规定不当地忽略了夫妻之间股权给与和普通民事主体之间的股权转让的显著差异。以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权分割所引起的变更不等同于股权对外转让。如果法律允许夫妻股权可以自由转让，对于有限责任公司的其他股东而言，虽然会产生磨合成本以及对原有股权结构信赖利益的损失，但不会对公司股权结构与董事会控制公司的状态产生根本影响，不会影响有限责任公司的封闭性。离婚时夫妻共有财产分割发生的股权给与相较法定继承具有更强的法理基础，属于夫妻现实的共同共有。既然法律为保障股权继承而忽略有限责任公司的人合性，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让。为调和《公司法》与《民法典》之间的价值冲突，应从显名股东与隐名股东中区分股权的享有与行使出发，分析夫妻共同财产出资与有限责任公司的法律结构。

（一）夫妻财产给与条款排除强制执行效力的理论及其评析

近年来有相当数量的判决认为，在登记离婚后、不动产变更登记之前，接受给与一方有权提起执行异议之诉并排除不动产登记债权人的强制执行。为使此类裁判得以正当化，一种观点认为，接受给与一方享有登记不动产的实质物权。登记备案的离婚协议应适用对夫妻财产关系进行特殊规定的婚姻家庭编，离婚协议夫妻财产给与的约定直接导致物权变动。另有观点认为，接受不动产给与的一方基于离婚协议享有交付请求权和物权变更登记请求权，本质上属于《执行异议复议规定》中予以保护的物权期待权。

就第一种观点，夫妻共同体虽然有别于一般民事主体，但这并不表明二者适用的物权变动规则相异。如果离婚协议中的财产给与约定直接发生物权变动的效力，将危害物权公示原则且损害交易安全，缺乏足够的正当性。就第二种观点，《执行异议复议规定》中的“期待权人”至多享有占有、使用、收益等权能，却不享有决定物权归属的处分权能，离婚协议中的夫妻不动产给与约定非德国法上具有物权归属意义的期待权。

（二）离婚夫妻财产给与条款排除强制执行的构造

比较而言，离婚协议中接受不动产给与一方更类似于一般不动产买受人而非商品房消费者。具体而言：第一，如果未办理不动产登记不可归责于接受不动产给与一方，则其与《执行异议复议规定》第28条规定的不动产买受人一样具有获得法律特别救济的正当性；第二，如果夫妻不动产给与约定系法定义务的履行，可以类推适用《执行异议复议规定》第28条排除被执行人的强制执行。约定义务如果系无偿且未变更登记，接受不动产给与的一方的无偿债权不应该具有优先于债权人的强制执行效力。若约定义务属于有偿行为，则可以类推适用《执行异议复议规定》第28条；第三，在人民法院查封不动产之前，离婚协议生效且接受不动产给与一方应当占有该不动产。但是，接受方的债权仅可以对抗被执行标的上无担保的普通金钱债权人。

第一，如果离婚协议并未列明法定义务，通过解释可以认为夫妻之间的财产给与条款既包含子女抚养的法定义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，不构成赠与。约定义务由于不能构成法律意义上的给付对价而属于无偿赠与。只有离婚协议未被撤销的部分不受无偿赠与条款的影响而被视为有效时，无偿赠与条款才能单独被撤销。

第二，夫妻财产给与条款的法律效力取决于离婚合意的效力，离婚合意可以类推适用于欺诈、胁迫规范。离婚协议中的夫妻财产给与约定应当依据相应的权利变动规则发生财产权属变更的法律效果。离婚股权分割与股权继承相类似，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让，不应受公司其他股东同意和优先购买权的限制，除非公司章程另有规定。

第三，离婚协议中的夫妻不动产给与约定既不能直接导致不动产物权的变动，也非德国法上具有归属意义的物权期待权。夫妻不动产给与约定类推适用于《执行异议复议规定》第28条限于履行法定义务或有偿的约定义务的范畴。