【摘要】道是宏观的，战略导向；术是微观的，具体辩术。道与术的有机结合，是艺术化的辩护，是刑辩的最高境界。刑事辩护有三境界：乞丐辩护（没有进攻，只有防守）、工匠辩护（按部就班，四纲一词）、艺术辩护（高屋建瓴，人文关怀），刑事辩护，及时介入，有张有弛，把控节奏，变被动为主动，引导案件的进程和走向，最终实现辩护目标。

我们在办理刑事案件的时候，有时候不知道从哪里找辩点，或者是感觉案子的辩点能找的都找了啊，为什么法官该怎么判还是怎么判呢，再或者家属根本就不满意。我个人认为其中一个很重要的原因是没有一套办理刑事案件的科学的辩护体系。没有自己的一套体系，也谈不上体系化辩护思维。

刑辩律师办理刑事案件时，我个人认为思维要具有发散性，举例，阅卷时我们不能带着有罪的思维去看卷，不能带着犯罪嫌疑人或被告人涉嫌的罪名去在卷宗中逐页逐页的去核查，我们不能陷入侦查机关固定好的框架内去思考，要跳出来，以一种无罪的心态、一种开放性的思维去看卷。

我个人还认为思维要多维度，多角度，不能仅仅站在刑辩律师的地位去思考。 一个具体的刑事案件侦查机关是怎么侦办的？它的侦查思维是什么？检察官的思维是什么？法官的思维又是什么？当地的公检法人员是什么思维？具体到承办案件的办案人员有什么特点？这些都需要我们研判，举例，一般的刑事案件他的侦查思维和毒品案件、贪污受贿案件、涉黑案件的侦查思维是不一样的，针对不同的侦查思维，我们的辩护思维也应该是不一样的。以上我所谈到的，就属于刑事辩护的“道”的范畴了。那么什么是刑事辩护的“术”呢？所谓术，就是指刑事辩护技术，包括审判前辩护的技术、庭审询问的技术、质证的技术、答辩的技术、法律文书书写的技术等等。刑事辩护的“道”与“术”的综合运用，缺一不可，道理很简单，侦查机关在侦办某一个具体的刑事案件，侦查人员是有侦查措施和侦查方案的，整个的侦查行为是在一个整体的侦查思路、侦查方案指导下，有机进行的。每一种具体的侦查措施的运用，什么时候用，用什么样的侦查手段，是统筹安排，而不是杂乱无章，更不是随心所欲。因此我们律师在进行刑事辩护时也要有章法，这个章法就是道与术。

有了刑事辩护的道与术，能从整体上，站在一个高度上全局掌控案件走向、节奏，具体结合运用刑辩技术，从而达到我们的刑辩目的，做到有效辩护。

然而司法实践中，我们的辩护水准，是参差不齐的。 具体有三种层次。第一个层次是“乞丐式”辩护，这种辩护模式，庭审中对于公诉人举证的证据进行质证时，全程无异议，在最后发表辩护意见时，拿出事前打印好的辩护词，从被告人无犯罪前科、平时表现良好、偶犯、初犯、如实供述、积极认罪、悔罪这种俗称的“老三篇”出发，气宇轩昂的在法庭上予以宣读，念到最后还不忘加一句恳请法庭给被告人一个重新做人的机会！ 我就遇到过一次，法官当庭就说，我们法庭没这么大的义务，也没这个能力给被告人重新做人的机会，犯了罪就要接受刑罚，今后好好在监狱改造吧，所以我们有些同行有时候抱怨，为什么在法庭上不注意听我们辩护人的意见啊，或者为什么不采纳我的辩护观点啊，我们采取这种辩护模式，没有对公诉人所构建的证据体系进行任何有效攻击，试问哪个法官愿意听啊？我们须知乞丐手中尚且还有一根用来打狗的打狗棍，此时我们手里有什么，只有向法官恳求吗？ 我们辩护律师的价值又如何彰显。这种辩护模式，我不能说我们不负责，可能原因在于不知道如何进行有效质证，办理案件不知道从何下手，因此造成庭审无话可说，随着执业年限的增长，以及不断的学习，慢慢的上升到第二个层次，工匠式辩护，这是目前比较常见的辩护方式，办案尽心尽责，从审判前辩护开始，将庭前法律赋予的律师辩护权全部用尽，按部就班的去看守所会见，提交取保申请书，不予批捕申请书、无逮捕必要性申请书、羁押必要性审查意见书、各个阶段的法律意见书等等，申请排非、申请召开庭前会议，所有辩护手段全部用尽，庭审中将发现的卷宗中存在的所有问题，作为辩点全部提出，好一点的庭审中列了询问提纲、质证大纲、答辩大纲，庭审后根据庭审情况，在修改辩护词，提交给法庭。这种辩护模式，有时会造成一种困惑就是，我该做的都做了，该挑的毛病都挑出来了，为什么法庭没有采纳呢？或者只部分采纳，在定罪量刑上该怎么判还是怎么判，对吧，我们尽心尽力，家属确不满意，认为判重了。这就是因为没有注意将刑事辩护上升到一个艺术化辩护的层次，整个模式体现了一种机械化，没有成体系，辩护的力量比较散，没有形成拳头打出去。第三个层次的辩护就是艺术化辩护了，拿到一个案件，捕前的辩护策略是什么，审判前辩护的策略又是什么？什么时机递交各种法律文书，我是做无罪辩护还是罪轻辩护，是程序辩护还是证据辩，还要考虑量刑辩护，当事人的期望值是什么？我想最终达到什么样的辩护目的，为了达到这个目的，我选择一个什么样的路径，在这个路径下，我具体运用什么样的辩护技巧等等统筹安排、宏观把握，最终力求能够掌控这个案件的走向和节奏，你是主角，你就是在野的法曹。

面对一个具体的刑事案件，如何从道的角度是把握，首先接待当事人就要有一套话术和套路，这个时间有限今天不深入讨论，接到案件委托之后，办案要有节奏感，有了节奏感才有辩护的艺术感。第一时间向办案部门递交委托手续，第一时间会见，第一时间给委托人反馈情况，首先让委托人感受到辩护律师雷厉风行的办案作风，直接镇住委托人。后面就趋于平缓，开始研究分析案情，与办案人员做有效沟通，确定初步的辩护目的，制定初步的辩护策略、辩护方案，在这个指导下，具体去书写、递交相关的法律文书，与办案人员约谈，这时候节奏又开始快了。在具体的递交法律文书中，本身它也有自己的节奏感，举例，批捕之前给侦查机关递交取保候审申请书，递交早了，侦查机关还没来的及深入侦查，这时申请的效果很差，递交晚了，已经马上报捕了，也不行，具体什么时候递交，这个也有自己的节奏，要掌握火候。当案件可以阅卷了，第一时间去阅卷，案件移送到法院，第一时间递交委托手续，第一时间拿起诉书，这也是节奏。有了节奏感，才体现出了辩护中你能从容掌控案件的节奏，影响办案人员的办案节奏，举例，审查起诉阶段，你提出有关案件的重要事实不清的地方，或者证据不足的地方，可以左右检察官进行退侦，或二次退侦，你提出的法律意见，甚至可以产生主办检察官将案件提交检委会讨论的效果，从某个角度看你就是案件的指挥者，这些影响都可以成为服务你达到辩护目的的工具，再举例，被告人所涉嫌的罪名可能只能判一年左右，预测案件判决后扣除看守所在押时间只剩四五个月，被告人及家属不希望投监，想一直在看守所，怎么办，有一个办法就是在庭审中，提出证据缺失的部分，促使法院要求检察院补充证据，这样就增加了审判的时间，这样通过辩护人影响整个案件的节奏，来达到自己的辩护目的。所以说，办案人员有自己的办案节奏，辩护人也有自己的辩护节奏，每一个辩护技巧中又包含具体的小节奏，辩护人通过自己的辩护之道，影响办案人员的节奏，从而把控整个案件的节奏，进而为我辩护目的所用。 因此艺术化辩护，不是哗众取宠的名词，有它的实务价值。

我们制定辩护策略，选择通往辩护目的的具体路径的时候，思维要打开，不能只是左眼是事实，右眼是法律，目中也要有刑事政策、以及当地办案部门具体的判案思路，没有考虑政策，你制定的策略的方向可能就会出现偏差，辩护效果就会降低，就会出现为什么我的辩护观点这么好，方案这么好，怎么案件就这样判了呢的困惑，不是办案部门的水平问题，还是你的道行不深。君子无能，只愿自修啊。

辩护的道，也需要我们在办理刑事案件中，制定辩护策略的同时，还需要有辩护谋略，这个谋略有一个指导原则就是我们都是法律共同体的，不要跟办案人员耍阴谋，我们之间是一种友好、互相尊重的关系，我们的谋略都是坦诚不公的，举例，我们发现案件存在事实不清楚，证据不充足的地方，或者我们申请一些权利，我们就明确提出，为了留存我们的工作底稿，我们就给你书面的，不行就通过邮政邮寄，做无罪辩护，庭前我就给办案人员沟通，我就做无罪辩护，而不是说在庭审中搞突袭，当然这里只有一点是庭前不能先和办案人员讲的，那就是你所指出的问题，是对你的当事人不利的，如果指出来，我们就充当了第二侦查人、第二公诉人的角色了，这有违我们作为辩护人的职业伦理。举例，对于那些不可逆转的找证据问题，我们在审查起诉阶段可以直接提，所谓不可逆转意思是，通过补充、补查无法补的，可逆的又对案件定性量刑起很大作用的，不提。

辩护的谋略还体现，诉辩交易中，根据我们辩护目的，我们可以选择做诉辩交易，通过证据辩护换取量刑辩护的效果，维护当事人合法利益最大化。

在整个辩护策略、方案、路径、谋略的指导下，我们以辩护目的为导向，有的放矢的筛选辩点，根据马克思主义哲学的矛盾论出发，一个案子的左右大局的关键点只有1-2个，这个就是这个案子的命门，这样的核心辩点，要筛选出来，从审判前辩护中就埋下包袱、庭审中通过询问被告人做铺垫渲染，质证中有效出击，打击控方证据链，能打掉某个证据点、破坏整个证据链条，使其无法连成体系，或者弱化证据链条的证明力，辩论中多角度，从法理情综合论辩。

辩护的术，出庭的着装问题，刑事辩护案件，我建议大家都穿律师袍，配黑色皮鞋，黑色西裤，女士切勿穿高跟鞋。庭前友好的与公诉人打招呼，与书记员打招呼，法官建议根据情况打招呼，如果公诉人给法官打招呼了，你也可以跟法官微笑示意一下。跟书记员打招呼，是表示你对他的尊重，考虑书记员的地位和工作量，你尊重他，至少在庭审中可以比较客观全面的记录你的发言，以及庭审后递交辩护词等工作的方便。庭审中的语言，法言法语这不必多说，整体上要不卑不亢，中气足，稳重、语言精练，一针见血。就可以千万不要带有情绪和对立性，以及说车轱辘话。 案头材料展示，带着编号标注的卷宗去，以展示你已做了充足的准备，同时也是给坐在庭下的家属看的。将你的询问提纲、举证提纲、质证提纲、辩论提供整齐的放在辩护席上，将辩护所涉及的法律法规，尤其是比较不常见的具体规定，提交给法官一份。

各类证据的质证，我们可以从证据的合法性、关联性、客观性，们称之为证据的三性角度出发，糅合证据能力和证明力，我们称之为证据的两力去开展有效质证，也就是说以证据的三性为表，证据的两力为实质的质证模式。

在具体讲之前我先插一段插曲，司法实践中我们的侦查模式、辩护模式、审判模式是有历史、理论根源的，整个的司法实务，尤其是辩护实务的发展也是伴随着刑法理论、刑事法律法规的不断发展而发展的。我们从最早的苏联刑法中的主体、主观方面、客体、客观方面四要件为理论导向，具体以侦查为中心的办案模式，一直影响着司法实务，我们可以看到这个四要件，它是一个扁平化的结构，这就导致司法实践中，容易过分注重主观，进而注重口供的作用，加之以侦查为中心的模式，刑辩律师不知如何做有效辩护，后来的刑法三阶层理论的出现，由于这套理论天然的具有逻辑的递进关系，并且注重客观主义，指导实务中我们注重证据的合法性、真实性，也就是证据的两力问题，因此我们也可以清晰的看到证据的两力之间，也是天然的逻辑递进关系，加之，以审判为中心制度的确立，法官案件终身负责制的确立，直接影响案件以庭审为中心，注重证据的合法性、关联性、真实性审查，而不是简单追求发现案件事实，而是规范发现案件事实的路径、方法。

站在这个角度看，移送到法庭的所有指控案件事实的证据，都应该是具有证据能力的，也就是证据进入法庭的资格，这时候法庭只需要集中精力从证据的关联性、真实性上出发，审查证据所证明的案件事实是否具有真实性，是否达到案件事实清楚、证据确实充分，排除一切合理性怀疑的刑事证明标准。然而，司法实践中，由于以往的以侦查为中心的审理案件模式的影响，以及某些相关办案人员水平，地区刑事水平区域性不平衡，当地刑事政策等等综合原因会产生在某个具体案件中会出现合法性有问题的证据进入法庭，我们可以称之为带病的证据，这样导致有病的、健康的证据鱼龙混杂的进去法庭，一旦进入极有可能导致冤假错案，如何辨别，或者说将有病的证据阻挡在法庭之外，除了公、检两家做，也是辩护律师的核心工作之一，我们帮公检法找出带病的证据，阻断冤假错案的产生来源，从这个角度讲这才体现我们是一个共同的法律共同体，这才体现辩护律师的价值。

发问环节，为质证打基础，被告人发问，攻守结合。

攻：明知故问、开放发问、针对同案被告人补充追问、案卷反驳发问。具体两个方面：1、对案件矛盾点，故意放大，引起法庭注意，影响法官的自由心证，为下一步质证埋下伏笔 2、对己方被告人有利的并且被控方忽视的重要事实片段、细节、节点在法庭进行重现，加深法庭的印象。

守：针对己方被告人补充追问、案卷提醒发问。具体两个方面：1、对控方、其他辩护人发问的涉及封闭式的诱导性发问、以不如实供述、将加重刑罚等诘难性发问、对被告人品格、与案件核心事实无关等事项的无关性发问 2、对控方发问的对被告人回答不利的，进行补漏式发问，及时守住对被告人有利的局面。

对证据的合法性审查，围绕证据的来源、过程（保管链条）、结果（证据的载体）三个要素进行逐项审查。

举例，对于物证、书证的来源重点审查有无调取证据通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、勘验检查笔录等，提取过程的收集程序是否符合法律规定，收集、保管过程中证据材料有无污染、受损、改变等情形。最终这些证据材料所形成的载体形式，如果以照片、录像、复制品或书证副本、复制件的载体形式出现，是否与原物、原件相符，是否有二人以上制作，复制件有无注明与原件核对无异，有无复制时间，有无被收集、调取人的签名、盖章；有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明。

对于言词证据，应当重点审查讯问、询问人的身份、资格、人数、有无应当回避的情形；证人、被害人的年龄、精神状态是否影响对事实的认识和描述；提讯提解证记录信息与笔录是否相符等。

言词证据的收集过程应当重点审查讯问、询问过程中有无刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等行为；讯问、询问的时间、地点等是否符合法律、司法解释的规定；有无告知并保障被讯问、询问人的相关权利等。

言词证据的结果应当审查讯问、询问笔录是否经过被讯问、被询问人核对确认并签字、捺印；笔录的制作、修改是否符合法律、司法解释的有关规定；修改的地方是否经被讯问、被询问人捺印确认；记录的时间、地点、人员等要素填写是否齐全、规范；讯问、询问人员有无签字；是否存在严重的复制粘贴现象等。讯问、询问有同步录音录像的，须审查笔录内容与录音、录像内容是否一致。

司法鉴定意见，来源应当重点审查鉴定机构及鉴定人是否具有相应资质；提取经过记录能否准确反映检材来源；检材与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符；检材保管、送检手续是否符合有关规定等。

鉴定意见的过程应当重点审查鉴定程序是否符合相关专业的规范要求，鉴定方法是否符合相关技术标准，鉴定结论的依据是否充分。

鉴定意见的结果应当重点审查鉴定意见书是否及时告知相关人员，鉴定意见书的格式是否符合规范要求，鉴定人签名、鉴定机构盖章是否规范等。

合法性，涉及排非问题，以违反被告人自愿性、侵犯被告人尊严、使被告人身心极度痛苦为原则去查找非法证据，在申请排非时要注意转化为案件真实性问题上，以影响案件事实真实性为攻击点，去说服法官，因为法官最担心的是案件事实认定错误，产生错案，你以真实性为切入点直接点到了法官最看重的点，这样才能影响法官的内心确信。以真实性为攻击点，尤其是在在以取证程序违法为切入点申请排时，尤其重要，因为只有在涉及死刑等重大案件、二审案件时，法庭能比较注意程序问题，其他的一审案件中，直接以程序不合法直接讲，效果不好，只有转换到因为程序违法，极有可能导致案件不真实的角度上去讲，才能产生比较好的效果。

作者：盛浩律师/北京市盈科（徐州）律师事务所

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