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实习律师基本技能之如何做好合同审查

2023-2-15 20:36| 发布者: 天开律师网| 查看: 1675| 评论: 0

摘要: 作者:{天开律师网 整理}合同审查可能会是律师助理开始实习后比较早的接触到的一项工作,也是日后做好律师的一项基本技能。老师可能很快会将自己顾问单位的一些简单合同交给我们来审查。那么用一个怎样的系统思维去 ...
作者:{admin 整理}

合同审查可能会是律师助理开始实习后比较早的接触到的一项工作,也是日后做好律师的一项基本技能。老师可能很快会将自己顾问单位的一些简单合同交给我们来审查。那么用一个怎样的系统思维去审查合同,才能保质保量甚至超额完成任务呢?此文为我根据《从零开始做律师》这一本书所讲内容,经过自己整理转化而来。可能不全面,但是可以提供一个思路。其实很多工作我们都可以通过总结,形成自己的模板库和流程清单。比如拿到一个合同,我们看哪几个方面,关注哪些点等等。很多老律师能做好的事情,我们有了标准化的流程也能照葫芦画瓢做到七八分,再加上自己的积累应该能够更快的具备独立工作能力。此文只是抛砖引玉,主要还是提醒大家要有这样的意识,而不是一个工作做过几遍还会在同一个地方犯错,还是头脑不清晰,还是就同样的问题去问师父,这样的助理应该没有人会喜欢带吧。我目前写文章不求全面,只求在意识和思维层面对正式工作做一个引领。更多的学习肯定要在工作中进行和完善。

一、正式审查前。我们拿到一个需要审查的合同,第一件事不应该是马上就开始看具体条款,而是应该在动手审查合同前,向委托人了解一些情况:

(一)交易背景:整体把握合同的合法性和可操作性。

(二)双方市场地位:己方强势还是弱势,对于合同条款上的权利义务选择,侧重点肯定有所不同。

(三)委托人最关注的内容或风险:律师的作用是维护委托人的利益,当委托人为了交易机会,选择放弃一些他认为不重要的权利时。律师应当理解委托人的关注点,提出变通方案或提示风险,降低委托人遭受损失的可能。

(四)合同文本提供方:若己方是文本接受方,应关注己方权利的完整性,因为提供方肯定会自身权利作出倾斜。此外,也可以通过文本了解提供方的关注重点在哪里。

(五)委托方经办人及联系方式:具体问题,保证沟通顺畅,高效解决问题。

(六)合同审查的紧急程度和形式要求:合理安排自己手头工作,不因时间安排不合理影响任何一个客户。

一、着手审查。开始审查合同应有一个整体的思路,从总体到细节,从全局到局部条款。一般审查合同,主要从三方面入手:合法性、完整性、操作性。

(一)合同合法性审查

1.合同主体的合法性

(1)自然人主体的行为能力(完、限、无)。法人主体登记、注销等情形(通过企业工商信息查询网查询)

(2)主体是否具备相应资质,如建筑行业、环评、测绘、特种设备等等。缺乏资质可能导致合同无效。

(3)交易是否需要行政许可,如房地产预售、车辆营运、食品药品、民办教育等等。

(4)对外资是否有限制,如金融业、矿产行业、媒体等关系国计民生的行业,一般对外资会有一定的限制。

2. 交易程序的合法性

(1)是否必经招投标,涉及公共事业、国有资产等领域一般均需经过招投标。程序应符合招投标法。

(2)是否需要审批,如国有控股公司转让控股权、向外国人转让专利权、经营者集中等

3. 标的物的合法性

(1)标的物是否属于禁止或限制流通物,如许可证、烟草等。

(2)对方对标的物是否有权处分,如转让共同共有的财产、未经同意的转租等等。

4. 合同内容的合法性

内容是否违法法律禁止性规定,如民间借贷合同约定超过36%的年利率、违法合同法关于免责条款的限制性规定(合同法53条)等等。类似规定法律、行政法规中非常多,应在工作中不断总结,充实到自己的素材库。

5. 合同签订中的合法性问题

主要指合同法第52条规定的合同无效情形,如恶意串通,损害国家、集体或第三人

利益、以合法形式掩盖非法目的等等

(二)合同完整性审查

合同完整性更多涉及经验及对所涉行业的了解,所以比合法性审查更为复杂,容易出现审查不全面,造成风险的情况。一般合同条款分为:必备条款、重要条款、选择条款。

1. 必备条款一般包括合同的名称、主体、标的物、数量、质量、价款、期限、履行地、违约责任、争议解决方式等。

2. 重要条款一般包括货物来源的合法性、定金、结算、包装、运输、所有权转移、风险转移、安装、检验、附加服务、售后、质保、合同的变更与中止、单方解除权、合同终止、违约情形、赔偿及限额、免责、代理、合同转让、合同联络人、联系及送达方式、通知、协助义务、生效、失效、合同形式、份数、备案等。

3. 选择性条款一般包括主体资格、定义、合同解释权、文件顺序、优先权、担保保险、资料提供、第三方责任、期待利益、孳息归属、知识产权归属、保密义务、续约、合同语言、法律适用等。

还是那句话具体的细节,要么靠长期实践的积累,要么尽快形成自己的模板库。接触一类合同,就把这类合同的相关细节都搞清楚。知识早就已经被前人创造出来,放在了那里。只等我们去总结、归纳,内化为自己的能力。人的脑袋应该用来做创造,而不是用来记法条、记知识点的。如果我们自己能有个类似麦当劳那样的操作手册,就可以事半功倍,菜鸟也能做的跟老手一样优秀。所以最重要的还是自己的思维模型的建构和模板库的形成。遇到问题,知道去自己的哪个素材库去找流程清单即可。

(三)合同操作性审查。

1. 合同操作过程是否简便,应以兼顾效率和交易安全为标准。如使用邮箱或传真往来

交易,为保障交易安全,应当建议主合同必须正式书面形式签订,具体的交易环节可约定简便送达方式,同时注意交货、对账、结算等环节都系统性的增加安全性设计。

2. 合同交易流程是否可控,应以委托人在合同履行过程中是否具有主动性为标准。

如己方是买方,可约定分期付款或实现合同目的后付款。再如在长期交易的框架合同中,尽量不要约定约束己方在一定时间内下一定数量订单之类的条款,这样可以避免在合作不顺利时,己方遭受损失的可能。

3. 合同条款是否明确可行,应以各条款的语句、词汇没有疑义,执行标准可量化为

原则。对模棱两可的表述,应尽量明确并加以量化,这样可以避免纠纷的产生。

4. 相关证据是否易于搜集和保存,应以合同履行管理的过程本身即可实现证据收集为

原则。如约定对方提供营业执照复印件、银行账户等资料就可以在出现纠纷时及时起诉和保全。约定资料共享的邮箱,邮件往来信息本身就是证据等等

5. 委托人权利救济是否便利,应以尽可能使当事人可以实现自力救济为原则。如约定

对方违约时,我方可以直接在应付款中扣除违约金。这样可以降低委托人的维权成本。

一些特殊情况下,合同的操作性涉及合法性,比如特种行业因资质问题禁止转让,但是

若企业被允许经营承包,也可以通过变通,增加操作性,已达到委托人达成交易的目的。

总之,做为律师,我们应当尽可能的学习和参考范本、多请教该行业内专业人士以弥补自身经验不足和不了解行业的短板;熟悉法律规定,如选择性条款如何使用可使本方利益最大化,法律明确规定的合同基本条款是否遗漏,垂直领域中法律的特别规定等等;在实践中,多思考、多总结逐步增强思维的逻辑性和严密性,不断将新情况补充到自己的模板中。如此方能不断精进,高效的服务客户,获得客户的持续信任和好评。

下面以最常见的买卖合同为例简要列举审查合同需要注意的要点以及注意事项。

1. 合同名称:有名合同有专门规定,不同的名称影响法律适用。若为不常见的合同类型,可以直接命名为《XX合同书》《XX协议书》即可。

2. 交易各方主体、名称及住所:身份证信息、企业工商登记信息网确认。分公司、代理人等的权限问题。

3. 合同目的描述:描述合同目的是为了适用可预见性规则,明确了合同目的,当出现违约情形时,对方便无法以未预见加以抗辩。如出口玩具因胶水检测不符合欧盟标准而被查扣,若未约定,胶水供应商即可以无法预见胶水用于出口产品,来抗辩玩具厂商追究违约责任。

4. 交易的内容:(1)要明确、完整,如名称、种类、规格、型号等等。(2)尽量使用标准化计量单位,避免理解上出现歧义,如一套产品,双方的解释可能就不一样。除非对该内容作进一步明确解释。(3)注意无形标的物,如是否提供安装、售后、培训等服务。

5. 交易内容的质量标准:无国标、地标等标准,应约定明确的质量标准,便于就质量问题提出异议。

6. 合同单价及总价:是否含税、是否含后期服务、是否包含运费等等。对市场价格易波动的产品还应约定价格调整规则。

7. 交货期限、地点:时间尽量明确,若以期间为期限的,应当约定起算点,如合同签订之日起十日内。地点的约定关乎管辖权、运费等。

8. 包装、运输、装卸、保险、交付、风险承担:梳理合同履行流程是否顺畅、义务主体是否明确。一些特殊合同应考虑变通风险转移的约定,如农产品运输过程中,价值减损的风险承担。

9. 检验及异议的方式、程序:买方应当重视检验条款,以备纠纷时以质量问题进行抗辩。若不约定检验条款或怠于通知则会导致无法追究违约责任或行使同时履行抗辩权。故应着重审查,检验期间的长度是否足以充分检验,异议方式需明确具体。

10. 费用结算程序、付款方式和期限、发票种类及提供方式:梳理结算流程是否顺畅。面对对方强势的情形,不要依对方要求将单据原件交给对方,这样会有丧失证据的风险。对于出卖方而言,若付款条件设置过于复杂则可能导致顾客迟延。

11. 售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担等。约定越明确越能保证后续售后服务的质量。

12. 履行合同主要义务的违约行为:主要包括内容、时间、地点、数量、质量等与约定不符。合同条款应保证违约行为具有可识别性以便于举证。如约定“若拒不交付”和“若未能按期交付”差别很大。前者要求买受人举证证明自己已经合理催告对方,后者则几乎不需要承担举证责任。

13. 从给付义务违约行为:从给付义务的违法虽为违约,但不构成根本违约,无法解除合同。若不与主合同义务加以区分,统一约定违约责任,则不会得到支持。所以针对从给付义务的违法,可以约定有权要求限期改正。

14. 特殊情况的处理:指非不可抗力的特殊情况。若有可能影响合同履行,则该因素应明确约定,比如主设计团队不能更换等等。

15. 违约责任的承担方式:应以降低本方举证责任为原则。(1)违约金约定尽量合理,否则当对方请求调整,则需要承担举证损失额的责任。(2)约定定金要符合定金相关规定。(3)赔偿损失,应约定具体,损失范围、预期利益范围、计算方式等以降低本方证明难度。另明确维权成本(如律师费)计入损害赔偿范围,以降低委托人维权成本。(4)解除合同,一般可与其他违约承担方式并用,约定时写有权解除而非直接写出现违约,合同解除,可使非违约方在维权时掌握主动权。

16. 双方制定的联系人、指定的联系方法、联系地址:约定明确避免争议。实务中常遇到买方以未收到货、送货单上签字的并非买方职员等理由抗辩。

17.通知与送达的方式:约定何种方式视为已送达,可以规避需要以通知方式行使形成权时,对方以未收到通知加以抗辩。合同中约定明确的邮箱或传真号,可以规避关于证据形式的挑战,并且可以在举证时形成完整的证据链。

18.纠纷解决和管辖权:纠纷解决要明确诉讼和仲裁的优缺点。选取有利于己方的解决

方式。管辖协议在实践中多是由强势方掌握话语权,若为弱势方代理人,则应通过约定第三地、取消管辖协议,以法律规定为准等方式,争取己方的权利。

19. 合同附件的份数及页数,合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序或原则:附件也应加盖骑缝章,部分重要内容要逐页盖章确认。

20.双方签章、落款、签约地:落款日期可能涉及履行期限。签约地约定明确容易确定管辖权。

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