| 作者：{admin 整理} 摘要 律师作为涉案企业聘请的合规顾问，在协助企业合规整改中可以充当三种角色：一是检察机关启动合规考察程序的申请者，二是第三方组织监督考察的应对者，三是检察机关合规验收听证的答辩者。为帮助企业实现有效合规整改的目标，合规顾问应通过积极工作，满足检察机关启动合规考察程序的基本条件，针对涉案企业发生犯罪的内生性结构原因，对其治理结构、业务类型、经营方式、商业模式、企业文化等做出有针对性的调整，消除那些容易导致犯罪发生的因素。在此基础上，合规顾问可以根据企业的规模、业务范围、行业特点、合规风险等情况，帮助企业建立一种体系化的专项合规计划，争取达到有效预防相关违法犯罪行为再次发生的效果。 关键词：合规顾问；有效合规整改；合规考察条件；制度纠错；专项合规计划 一、引言 自2022年4月以来，由最高人民检察院领导的企业合规改革试点工作，已经在全国各地检察机关得到推行。经过两年多时间的改革探索，检察机关创设了包括合规监督考察、第三方机制委员会、第三方组织、专项合规计划、合规考察验收听证等在内的一系列新制度，把“有效合规整改”定位为“有效防止相同或相似违法犯罪行为的再次发生”，并将此作为合规监督考察的基本目标。为确保这一目标的实现，防止出现那种“纸面合规”“形式化合规”乃至“无效合规”现象，检察机关注重发挥第三方机制委员会的领导决策作用，强调对涉案企业适用合规考察条件的严格审查，重视第三方组织在合规考察中的监督指导作用，强化对合规考察评估的验收工作。可以说，合规考察参与者各司其职，发挥各自专业优势，并保持一种协同推进的态势，这是实现有效合规整改的基本保证。 在合规监督考察过程中，律师的专业作用是不可或缺的。一般而言，检察机关机关一旦启动合规监督考察程序，律师有可能发挥三方面的作用：一是以合规监管人的身份，被遴选为第三方组织的成员，对企业合规整改进行监督指导；二是接受涉案企业的委托，担任辩护人，参与合规考察过程，维护企业的合法权益；三是经过涉案企业的聘请，担任合规顾问，协助企业进行合规整改工作。对于合规监管人在合规整改中的作用，笔者已经作出过专门研究，这里不再专门进行讨论。律师作为辩护人，可以为涉案企业提供全方位和全流程的法律服务，而协助涉案企业开展合规整改工作，只是其辩护活动的有机组成部分。在检察机关启动合规监督考察程序后，涉案企业通常会聘请那些熟悉合规业务的律师充当合规顾问，全程参与合规整改工作，并努力争取说服检察机关作出合规验收合格的结论。这些合规顾问既有可能是涉案企业委托的辩护人，也有可能是企业另行聘请的专业律师。 通常情况下，在立案侦查和审查起诉阶段，那些接受涉案企业委托的辩护律师，可以为其提供多方面的法律服务，从事全方位的辩护工作。但是，企业为申请启动合规考察程序，应对合规监管人的监督考察活动，参与检察机关的合规整改验收活动，通常还会聘请专业的合规顾问，协助其开展积极有效的合规整改活动。在实践中，企业在委托律师担任辩护人的同时，可以授权辩护律师组建合规顾问团队，为企业提供合规服务。但在个别情况下，涉案企业基于开展有效合规整改的考虑，也可以另行委托一些擅长合规业务的律师，担任专门的合规顾问，与辩护律师团队进行有效的配合，共同参与涉案企业合规考察工作。合规顾问无论是由辩护律师直接担任，还是由涉案企业另行聘请，一旦与涉案企业签署合规顾问服务协议，都会形成一种委托代理关系，并承担相应的权利、义务和责任。 那么，做为合规顾问的律师，究竟如何为涉案企业提供法律服务呢？为实现有效合规整改的目标，合规顾问应发挥哪些方面的作用呢？对于这些问题，法学界和实务界都没有做出专门的研究，也没有作出相关的理论提炼和总结。而从合规监督考察的实践情况来看，律师一旦被委任为合规顾问，通常存在着“忠诚性有余，独立性不足”的问题，大多倾向于顺从涉案企业的意愿，被动应对检察机关和第三方组织的监督指导工作，而很少从有效合规整改的角度，向涉案企业提出专业化的建议，推动企业开展实质化的合规体系建设。一些合规顾问将合规整改视为换取检察机关“出罪处理”的手段，强调寻求一种使企业获得“无犯罪记录”的理想结果，却忽略了合规计划制定、合规计划运行和合规计划验收评估的专业过程。可想而知，在合规顾问都不重视有效合规整改的情况下，要指望涉案企业本身通过合规整改达到预防犯罪再次发生的目标，这几乎是不可能性的。 本文拟从有效合规整改的角度，对合规顾问在企业合规整改中的作用问题作出初步的研究。笔者将结合一个较为成功的合规整改案例，分析合规顾问究竟从事了哪些合规服务工作，试图从中找到合规顾问发挥专业作用的一些规律。在此基础上，笔者将合规顾问的诉讼角色确定为三个方面：检察机关启动合规考察程序的申请者、第三方组织监督考察的应对者以及合规整改验收听证的答辩者。为提供有效的合规服务，合规顾问应注重满足合规考察程序启动的若干基本条件，针对企业发生犯罪的内生性结构原因，协助企业开展有针对性的制度纠错工作。不仅如此，合规顾问还应针对企业涉嫌犯罪的类型，帮助企业引入一种专项合规管理体系，并确保该合规计划得到有效的运行和实施。本文试图从宏观上梳理合规顾问参与合规整改工作的基本框架，论证合规顾问在有效合规整改中具有不可替代的特殊作用。 二、一个案例的分析 一个涉嫌犯罪的企业一旦申请启动合规考察程序，作为合规顾问的律师就成为协助其开展合规整改的关键人物。在很大程度上，企业合规整改的成败，取决于合规顾问的业务水平和尽职敬业精神。那么，律师在接受涉案企业委托后，究竟可以为其提供哪些合规服务，在合规整改中发挥怎样的作用？对于这一问题，由于律师界很少公布合规业务的相关信息，很多律师都与企业客户签订了保密协议，因此研究者通过一般途径无从获得较为全面的认识。为了对合规顾问在企业合规整改中的作用作出直观的讨论，我们可以借助于一个合规整改的典型案例，通过律师团队提供的简要信息，来分析合规顾问究竟是如何有效地参与合规整改活动，并成功地帮助企业客户通过合规验收的。 上海Z公司是一家为本地商户提供数字化转型服务的互联网大数据公司，现有员工1000余人，年纳税额1000余万元，曾帮助2万余家商户完成数字化转型，拥有计算机软件著作权10余件，2020年被评定为高新技术企业。 2019年至2020年，在未经E公司授权许可的情况下，Z公司出于提供超范围数据服务吸引更多客户的考虑，由公司首席技术官陈某某指使汤某某等公司技术人员，通过“外爬”“内爬”等爬虫程序（按照一定规则在网上自动抓取数据的程序），非法获取E公司经营的外卖平台数据。其中，汤某某技术团队实施“外爬”，以非法技术手段，或利用E平台网页漏洞，突破、绕开E公司设置的IP限制、验证码验证等网络安全措施，通过爬虫程序大量获取E公司存储的店铺信息等数据。王某某技术团队实施“内爬”，利用掌握的登录E平台商户端的账号、密码及自行设计的浏览器插件，违反E平台商户端协议，通过爬虫程序大量获取E公司存储的订单信息等数据。上述行为造成E公司存储的海量商户信息被非法获取，造成E公司流量成本增加，直接经济损失4万余元。 案件被移送审查起诉后，Z公司积极赔偿E公司经济损失并取得谅解，嫌疑人陈某某等14名涉案人员都认罪认罚，Z公司向上海市普陀区检察院提交了《适用刑事合规不起诉申请书》，并提交了有关企业经营情况、社会贡献等方面的证明材料。检察机关经过实地走访、调查企业经营状况，发现涉案企业存在着重技术开发、轻数据合规等问题，此次爬取数据系出于拓展业务的动机，没有进行二次售卖，最终作出了对Z公司启动合规考察程序的决定。 检察机关根据Z公司所存在的管理盲区、制度空白、技术滥用等合规风险，向其发送了《合规检察建议书》，从数据合规管理，数据风险识别、评估和处理，数据合规运行与保障等方面提出了整改建议。Z 公司积极开展合规整改工作，并聘请律师团队担任合规顾问，协助其制定数据合规专项整改计划。检察机关吸纳网信办、互联网安全企业和产业促进社会组织的专业人士组成第三方组织，全程监督指导Z公司的合规整改工作。 在第三方组织的监督下，合规顾问帮助Z公司主要开展了以下合规整改工作：第一，确保数据来源合规。Z公司与E公司达成合规数据交互约定，彻底销毁相关爬虫程序及源代码，对非法获取的涉案数据进行了无害化处理，并与E平台API数据接口直连，实现了数据来源的合法化。第二，实现数据安全合规。Z公司设立数据安全官，专门负责数据安全及个人信息安全保护工作；构建数据安全管理体系，制定并落实《数据分类分级管理制度》《员工安全管理等级》；加入区级态势感知平台，提升安全威胁的识别、响应处置能力。第三，建立数据管理合规机制。Z公司成立了数据合规委员会，制定了常态化合规管理制度，开展合规年度报告。 回顾本案办理历程，律师顾问团队主要为Z公司提供了以下专业服务： （1）案发伊始，建议Z公司将公司注册地迁至案件承办机关所在地普陀区，以争取赢得普陀区相关单位和部门的重视与支持。 （2）建议Z公司主动与E公司平台进行沟通，全力求得对方的谅解。顾问团队并代Z公司起草了谅解请求书。 （3）协助Z公司估算E公司平台运营方因为本案可能产生的经济损失，尽可能将估算的损失金额控制在涉嫌罪名的基本刑档内。 （4）建议Z公司尽快对涉案员工进行内部处罚，并对具体的处罚种类及处罚力度给出建议。 （5）建议Z公司从内部治理结构入手，调整公司技术部负责人以及公司相关主管领导的岗位，设立数据合规官。 （6）建议并协助Z公司着力解决业务数据来源合法化问题。Z公司经过对E公司协商，完成了与E公司平台数据端口的对接，随后还经过与另一家平台企业M公司商谈，完成了与该公司的数据端口对接，打通了从E公司和M公司有偿获取数据信息的途径，实现了Z公司业务数据来源的合法化。 （7）围绕查摆出来的原因，提出专项合规整改方案。 （8）协助Z公司建章立制，建立了员工保密责任制度、员工离任审计与安全审查制度、员工奖惩制度、员工安全管理等级制度、数据安全管理制度、数据分类分级管理制度、数据合规委员会章程、数据合规事项异议处理办法等相关规章制度。 （9）帮助Z公司起草各类整改汇报材料，提交给检察机关。 （10）帮助Z公司拟定技术部门全员培训计划，培训内容包括《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《上海市数据条例》，以及涉及计算机犯罪的相关刑法规定。 （11）实地走访Z公司，召集相关人员座谈，帮助Z公司建立起企业合规文化角。 经过三个月合规考察，经第三方组织评估认定，Z公司建立合规组织，完善制度规范，提升技术等级，已经完成数据合规建设的整改措施，合规整改达到合格的标准。2022年4月28日，普陀区检察院组织了“云听证”，经听证员评议，同意通过Z公司的合规考察，建议对Z公司和相关涉案人员作出不起诉决定。同年5月，检察机关认为，本案犯罪情节轻微，Z公司和相关责任人员具有坦白、认罪认罚等法定从宽处罚情节，积极赔偿被害单位损失并取得谅解，系初犯，主观恶性较小，社会危害性不大，且Z公司合规整改经第三方组织考察评估合格，遂对Z公司以及陈某某等相关责任人人员作出了不起诉决定。 这是一个检察机关首次适用合规考察程序的单位网络犯罪案例。在对涉案企业的合规考察过程中，涉案企业委托的合规顾问团队为企业提供了全方位的合规服务，向检察机关提交合规考察启动申请，提交合规整改报告，接受第三方组织的合规监督指导，协助企业开展各项合规整改工作，对于企业通过合规考察评验收起到了至关重要的作用。律师团队在本案中所开展的业务活动，为我们研究合规顾问在合规整改中的角色提供了难得的分析样本。 首先，申请启动合规考察程序是合规顾问协助企业开展的首要活动。检察机关启动合规考察程序，是企业开展合规考察活动的前提条件。合规顾问不能成功地说服检察机关启动这一程序，企业就没有获得宽大刑事处理的机会。为推动检察官启动这一程序，合规顾问团队除了提交相关的申请材料以外，还从事多项前置性工作，如协助企业改变公司注册地址，与被害单位积极沟通和协商，给予经济赔偿并达成和解协议，即使处理内责任人员，通过多次协调与被害单位和另一家网络品台企业达成协议，完成了网络数据端口对接，实现了网络数据来源的合法化问题，真正实现了“停止犯罪活动”和“经营业务活动的除罪化”目标。 其次，在三个月的合规考察期内，合规顾问团队在第三方组织的监督指导下，协助企业完成了各项合规整改活动。一方面，合规顾问制定了数据合规专项整改计划，并按计划协助企业进行多项规章制度的建立，调整内部治理结构，组建了合规领导机构和合规负责人，配备了专职合规管理人员。另一方面，合规顾问强化了合规计划的有效运行，使其在管理体系和业务流程中发挥预防违法违规行为的作用，激活了合规培训制度，启动合规年度报告，强化了合规文化建设。 最后，合规顾问接受第三方组织的合规监督指导，向检察机关定期报告合规整改的进展情况，参与检察机关组织的合规验收听证会，向参与听证的各方报告合规整改进展情况和实际效果，论证企业合规整改已经达到有效预防相关犯罪再次发生的效果，成功地说服检察机关对涉案企业和相关责任人员全部作出不起诉的决定。 三、合规顾问在合规整改中的三种角色 检察机关的合规监督考察过程，通常会经历程序启动、考察期确定、第三方组织的介入、监督考察运行、合规考察验收等多个程序流程。在这一合规考察过程中，合规顾问固然可以全程参加合规整改工作，但在三个关键程序节点上，可以发挥较为重要的作用，并由此充当了三种诉讼角色：一是合规考察程序启动的申请者；二是合规监管人监督考察环节的应对者；三是合规整改验收评估环节的抗辩者。下面依次对这三种法律角色作出简要分析。 （一）合规考察程序启动的申请者 合规考察程序的启动，是检察机关对涉案企业适用合规从宽机制的程序开端。律师一旦接受企业的委托担任合规顾问，首要工作就是提出相关申请，推动检察机关启动这一程序。当然，在这一程序环节，合规顾问也面临着如何选择合规从宽制度模式的问题。目前，我国检察机关经过合规不起诉改革试点，探索出了“相对不起诉”和“附条件不起诉”两种制度模式。其中，检察机关对“相对不起诉”模式的采用，可以使企业直接获得出罪结局，并由此获得“无犯罪记录证明”，然后再按照合规检察建议的要求进行合规整改。因此，合规顾问应优先申请检察机关适用相对不起诉模式。尤其是在那些小微企业犯罪情节轻微，社会危害后果不大，并具有一定合规管理基础的情况下，合规顾问应当优先选择这一制度模式，使企业的利益得到更大程度的保障。 在案件适用“相对不起诉”模式缺乏制度空间的情况下，合规顾问可以考虑申请启动合规“附条件不起诉”模式，也就是一般意义上的“合规考察程序”。原则上，在案件进入立案侦查程序之后，合规顾问只要接受了企业的委托，就应考虑是否协助企业向检察机关提出启动这一程序的申请。通过尽早提出申请，合规顾问一方面可以督促检察机关提前介入侦查程序，对企业尽量不采取查封、扣押、冻结等强制性侦查措施，对责任人员尽量避免采取拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而为适用合规考察程序奠定坚实的基础，另一方面，也可以赢得充分时间，满足检察机关启动合规考察程序的前置性要求，对企业开展内部调查，查找企业发生犯罪的内生性结构原因，提交具有针对性的专项合规整改计划，由此提高申请成功的概率。 当然，要成功地说服检察机关启动合规考察程序，合规顾问在提交相关申请书之前，应当根据企业涉嫌犯罪的具体，进行必要的准备工作，形成并提交一系列证明材料，以证明涉案企业满足了启动这一程序的基本条件。通常情况下，合规顾问可以与涉案企业进行充分沟通，说服后者协助满足启动合规考察的以下条件：一是提交企业和相关责任人人员认罪认罚的说明材料，至少，企业和责任人员应当承认检察机关认定的基本犯罪事实；二是提交企业停止犯罪活动的证明材料，至少，应通过提交材料来证明企业已经停止那些容易导致犯罪的经营活动、业务工作和商业模式；三是提交企业配合刑事调查和合规整改的书面承诺；四是提交企业采取或者承诺采取补救挽损措施的证明材料，包括缴纳罚款、补缴税款、缴纳违法所得、赔偿被害人、采取修复环境资源等方面的证明材料；五是提交处理责任人员的证明材料，包括对造成犯罪负责直接责任的人员采取免职、调离、开除或送交司法机关处理的证明材料；六是提交企业具有重大社会贡献的证明材料；七是提交企业的内部调查报告，揭示发生犯罪行为的内生性结构原因；八是提交企业的合规整改方案，阐述企业承诺建立的专项合规计划。对于上述旨在满足启动合规考察条件的准备工作，本文将在后面作出专门讨论。 （二）第三方组织监督考察的应对者 检察机关一旦启动合规考察程序，通常会设置合规考察期，委派由合规监管人组成的第三方组织，后者对企业的合规整改活动进行监督和指导，并负责向检察机关提出报告，对企业合规进展情况和实施效果作出评估。在司法实践中，检察机关委派第三方组织开展监督考察活动后，对涉案企业合规整改的监督考察工作主要是由第三方组织完成的。可以说，第三方组织对企业合规整改的评估结果，对检察机关是否作出宽大刑事处理具有至关重要的影响。 有鉴于此，在第三方组织开始监督考察后，合规顾问应当将应对该组织的监督考察作为自己的工作重心。合规顾问应当代表涉案企业，接受第三方组织的调查和指导，按照第三方组织的建议制定合规整改日程表，兑现企业所作的合规整改承诺，对第三方组织提出的进一步整改意见，全部加以接受并在管理活动和业务流程中加以落实。在一定程度上，合规顾问的工作主要就是按照第三方组织的要求，保证所承诺建立的专项合规计划在制定、运行和结果等三个环节，实现有效合规整改的目标。 首先，针对第三方组织的监督考察要求，合规顾问应确保专项合规计划制定的有效性。为此，合规顾问应当协助企业开展实质性的内部调查，提交有针对性的自查报告，揭示企业发生犯罪的外部诱因和内生性结构原因。尤其是对于内生性结构原因的分析，合规顾问应确保自查报告不回避矛盾和问题，从企业的治理结构、管理方式、业务经营模式等方面揭示造成特定犯罪发生的结构性原因，从而为有针对性地合规整改创造条件。另一方面，针对上述结构性原因，合规顾问应提出有针对性的合规纠错措施和体系化的专项合规计划，既消除那些容易导致犯罪发生的直接隐患和漏洞，也为企业预防相似犯罪再次发生建立长远的内部控制机制。 其次，在第三方组织的监督指导下，合规顾问应确保专项合规计划得到有效的运行和实施。很多企业的合规整改之所以不成功，主要原因在于仅仅满足于建章立制，从形式上建立一系列“貌似合理”的合规管理要素，而不注重合规管理体系的有效运行。为吸取这方面的教训，合规顾问应当帮助企业在建章立制的前提下，确保所承诺的合规管理要素得到切实的落实和运行，使其发挥预防合规风险、监控违规行为、应对违规事件的作用。例如，对于所承诺发布的合规章程、合规政策和员工手册，合规顾问应及时制定出来，使之成为合规风险评估、合规培训、合规承诺的基础，并使之成为切割企业责任与员工责任、第三方商业伙伴责任的直接依据。又如，对于所承诺建立的合规领导机构和合规管理人员，合规顾问应协助企业尽快配备完成，按照最高层承诺、独立、权威和有资源保证等项基本原则，确保合规组织高效运转，保证企业的每一项业务和产品都能接受合规性审查，使得那些有违规风险的产品、业务或管理活动，及时受到“一票否决”，再如，对于所承诺建立的合规风险识别和评估，针对客户和第三方商业伙伴的尽职调查，合规培训，合规文化建设，合规报告，合规举报等预防和监控措施，合规顾问应帮助企业逐一加以建立起来，使之切实发挥预防合规风险和监控企业经营合法性的作用。 最后，根据第三方组织的考察评估要求，合规顾问应保证合规整改活动产生积极有效的结果，达到有效预防相似违法犯罪行为再次发生的目标。随着合规改革的全面推行，检察机关越来越明确地强调合规整改要达到有效的结果，由合规监管人组成的第三方组织也越来越重视对企业合规整改效果的科学评估，注重运用诸如随机访谈员工、随机抽查商业交易记录、随机旁听相关业务或管理会议、模拟合规投诉、穿透式合规性审查等合规有效性评估方法，并据此形成针对企业合规整改有效性的评估报告。为避免企业合规整改走向“纸面合规”“无效合规”，合规顾问应针对第三方组织的上述合规评估方法，在合法合规的前提下，确立一系列有效的应对措施，切实保证涉案企业的合规整改经得起评估和检验，可以发挥可持续的预防犯罪效果。为做到这一点，合规顾问应当在帮助企业兑现合规承诺的前提下，针对第三方组织提出的阶段性整改建议，将那些存在明显问题的合规整改措施加以纠正，有针对性地消除管理流程中的漏洞和隐患。在合规考察期结束之前，尤其是第三方组织开展最终合规评估之前，合规顾问应当对企业的合规整改效果开展一次“预先评估”活动，也就是针对第三方组织的合规评估，进行一次有针对性的“演练”，及时解决那些已经暴露的问题，修复那些存在缺陷的管理流程和业务环节，确保所运行的每一项合规管理要素，都能得到有效的运行，发挥有效预防违法犯罪行为的作用。 （三）合规验收听证的答辩者 在合规考察期结束之前，由合规监管人组成的第三方组织，通常会就企业合规整改效果提交监督考察报告，检察机关会对此报告作出初步审查，认为企业符合有效合规整改要求的，可以组织合规验收评估听证会，对合规整改作出是否合格的检验和评判。可以说，在上述合规验收听证会上，如何帮助企业展开积极的抗辩，争取获得合规整改合格的评价结果，这是合规顾问提供合规服务的最后一项重要工作。 根据最高检察机关所推广的改革试点经验，检察机关所组织召开的合规验收听证会，通常会邀请以下几个方面的人士参加：一是主持听证会的办案检察官；二是被遴选出来作为听证员的人大代表、政协委员或相关领域的专家；三是当地第三方机制委员会成员单位的代表；四是检察机关任命的人民监督员代表；四是涉案企业的法定代表人及其辩护律师、合规顾问；五是参加企业合规监督考察工作的第三方组织全体成员或代表；六是负责此案刑事调查工作的侦查人员；七是被害人或被害单位的代表，等等。在有些具有重大社会影响或存在专业争议的案件中，检察机关还有可能邀请特定专业领域的人士列席听证会。 在合规验收听证会上，办案检察官主持整个听证活动，涉案企业代表处于“答辩者”的地位，由合规监管人组成的第三方组织具有“专家证人”的性质，听证员具有“裁判者”的角色。听证会的基本程序是，在检察官主持下，涉案企业代表宣读合规整改总结报告，合规顾问就合规整改的过程和效果作出发言，接着由第三方组织的代表宣读涉案企业合规监督考察总结报告。在听证过程中，办案检察官、听证员、第三方机制委员会成员单位代表、人民监督员、侦查人员、被害方在听取上述报告之后，可以选择向涉案企业代表、合规顾问提出问题，可以向第三方组织的代表提出问题，也可以就合规考察程序的合法性以及合规整改的有效性发表评论。听证会的最后程序是听证员就合规验收结果作出秘密评议，并作出合规整改是否合格的表决。 作为涉案企业代理人的合规顾问，要努力说服听证员作出合规整改合格的结论。这是有效维护涉案企业利益的最重要途径。通常情况下，第三方组织经过几个月的合规监督考察活动，并经过专业的合规整改验收评估，会在听证会上提交有利于涉案企业的合规监督考察评估报告，并得出企业达到“有效专项合规整改标准”的结论。因此，合规顾问应当将第三方组织的报告作为论证企业合规整改成功的重要证据，尽力维护第三方组织报告的权威性、合法性和科学性。无论是论证合规整改的积极效果，还是回应听证各方的提问和质疑，合规顾问都可以直接援引第三方组织报告的相关内容，作为支持本方观点的权威论据。 为使答辩取得较为理想的效果，合规顾问应当紧紧围绕着“企业达到有效合规整改标准”这一核心观点，提出证据，针对提问和质疑，全面论证企业的合规整改既达到了“制度纠错”效果，也建立和运行了“专项合规计划”，实现了“有效预防相同或类似违法犯罪行为再次发生”的合规目标。在答辩过程中，合规顾问不应长篇累牍地介绍企业所建立的规章制度，而应紧紧围绕着合规自查报告所揭示的企业犯罪的内生性结构原因，分析企业在经营中容易出现违法违规问题的风险领域、管理环节和业务流程，介绍企业为有针对性地预防合规风险的发生，究竟采取了哪些方面的制度纠错措施和合规体系建设方案。对于企业所采取的合规验收评估活动，合规顾问也应加以重点强调，并论证自己验收评估方法的科学性。尤其是，合规顾问应当着力论证，企业所建立的专项合规计划，并不是一种为应对检察机关合规整改所采取的“应景之作”，而经得起严格的合规有效性检测，可以从长远的角度发挥有效预防违法犯罪行为的作用。 四、合规考察条件的满足 在合规改革试点之初，一些律师因为缺乏从事合规业务的经验，在申请启动合规考察程序时，通常只是提交一份相关申请书，而不提交相关的证据材料，也不展开申请前的调查和准备活动。随着合规改革试点工作的不断推进，检察机关对于合规考察程序的启动建立了越来越严格的审查机制，除建立了市级检察机关统一协调、省级检察机关批准的内部审批机制以外，还引入了第三方机制委员会的监督考察机制。此外，最高人民检察院还相继发布了旨在规范改革试点工作的两个规范性文件，对合规考察程序启动的条件作出了较为明确的规范，通过发布若干批合规改革试点典型案例，以直观方式展示了涉案企业在申请启动合规考察程序方面需要满足的具体条件。在此背景下，律师一旦被聘请为合规顾问，就应遵循上述规范性文件的要求，参照指导性案例的提示，在提出启动申请之前，着手从事相关的调查工作，收集相关的证据材料。这是成功说服检察机关启动合规考察程序的关键步骤。 根据相关规范性文件和指导性案例，检察机关启动合规监督考察程序，通常需要具备四个方面的基本条件：一是基础性条件，也就是涉案企业提出申请的形式要件，包括认罪认罚，或者承认相关犯罪事实；提出适用合规考察程序的申请；积极配合刑事调查和合规整改工作；停止犯罪活动，等等；二是补救性条件，亦即涉案企业采取或者承诺采取相关的补救挽损措施，修复那些为犯罪行为所破坏的法益，明显减少犯罪所造成的社会危害后果，具体措施包括缴纳罚款、补缴税款、缴纳违法所得，赔偿被害人，修复为犯罪所破坏的环境资源，等等。三是公共利益条件，通常是涉案企业具有重大社会贡献，既往不存在系统性犯罪活动，对企业起诉可能会损害国家利益和社会公共利益，等等；四是合规准备条件，一般是涉案企业为进行有效合规整改所采取的预备性措施，包括提交企业内部调查报告或自查报告，准确揭示造成犯罪发生的内生性结构原因；提交有效的专项合规整改计划，包括有针对性的制度纠错措施和体系化的专项合规计划。 根据合规整改的相称性原则，合规顾问并不需要在每一案件中都满足上述启动条件，而应当根据特定涉案企业的性质和合规整改需求，在上述启动条件中有针对性地进行选择，并采取相对应的证据收集和材料准备工作。根据合规顾问在大多数案件中的工作经验，本文拟对几个具有普遍性的材料准备工作作出简要分析。 首先，在满足基础性条件方面，合规顾问应当帮助企业权衡利弊得失，作出认罪认罚或承认犯罪事实的决定。一旦做出上述决定，涉案企业就应当放弃无罪辩护，承认被指控的犯罪事实，或者直接签署认罪认罚具结书，这是说服检察机关启动这一合规考察程序的前提条件。与此同时，无论是单位涉罪案件，还是单位内部相关人员涉嫌犯罪的案件，相关责任人员要想获得宽大刑事处理，也应作出认罪认罚或者承认犯罪事实，并争取在企业合规整改中发挥积极的作用。无论如何，合规顾问应当告知涉案企业以及相关责任人员，拒不承认犯罪事实，或者选择无罪辩护，都不符合合规考察程序的适用条件。 为说服检察机关启动合规考察程序，合规顾问还应为涉案企业制定一种危机应对策略，满足有关“停止犯罪活动”和“配合刑事调查和合规整改”的条件。在停止犯罪活动方面，合规顾问应建议企业彻底停止那些存在违法犯罪风险的业务活动，撤销那些可能存在“犯罪基因”的产品，替换那些存在合规风险的商业伙伴，改变可能导致犯罪行为发生的商业模式。在配合刑事调查和合规整改方面，合规顾问应建议企业为相关部门的调查提供便利，至少不阻止调查行为，鼓励员工如实提供证据和如实接受问询，必要时积极披露那些尚未被掌握的犯罪事实。合规顾问所从事的上述工作，都应有完整详尽的书面记录或电子留存，以便随时提交检察机关，将此作为申请启动合规考察的重要证据材料。 其次，在满足补救性条件方面，合规顾问应建议企业尽可能缴纳罚款、税款和违法所得，采取环境资源的修复措施。遇有企业无力缴纳上述款项的情况，合规顾问应建议企业做出缴纳的书面承诺，制定缴纳上述款项的时间表，尽力筹措资金，尽快完成缴纳工作。遇有企业无力修复环境资源的情况，合规顾问应建议企业向检察机关缴纳“环境资源修复资金”，证明自己具有修复环境资源的强烈意愿和明确行动。合规顾问应向企业反复说明，启动合规考察程序，需要企业付出必要的经济代价和管理成本，而这种代价和成本与检察机关提起公诉所带来的定罪后果相比，无疑是“物有所值”的，也是避免企业陷入灾难境地的理性选择。 对于那些给被害人或被害单位造成经济损失的案件，合规顾问应当建议企业尽快向被害人提供经济赔偿，并与被害人达成“刑事和解协议”。检察机关在启动合规考察方面存在的普遍顾虑，是担心启动合规考察程序会导致被害方表达不满声音，提出申诉，甚至由此酿成社会公共事件。为消除合规考察所引发的政治风险和社会稳定问题，合规顾问应帮助企业与被害方进行充分沟通和协商，尽早提供经济赔偿，获得被害方的谅解，并将刑事和解协议提交检察机关。有经验的合规顾问都会认识到，只有赔偿被害方，确保不出现政治风险和社会稳定问题，检察机关才会消除顾虑，认真考虑启动合规考察程序的问题。 再次，在满足公共利益条件方面，合规顾问除了提交企业既往不存在系统性违法犯罪行为以外，还应当提交企业具有“重大社会贡献”的证明材料。在最高检察机关的改革规范性文件中，这一公共利益条件并没有被明确列在条文之中。但在司法实践中，涉案企业满足这一条件，会大大增加检察机关启动合规考察的可能性。所谓“公共利益条件”，是指对涉案企业启动合规考察所可能带来的国家利益和社会公共利益；所谓“重大社会贡献”，则是指涉案企业在吸纳就业、缴纳税款、贡献高科技产品、创造产品品牌、出口创汇、上市、参加一带一路等方面所具有的突出价值。 为有效地说服检察机关启动合规考察程序，合规顾问可以从两个方面论证涉案企业的特殊社会贡献：一是从积极的角度，论证对企业启动合规考察，可能给当地政治经济所带来的直接和间接收益，如保住企业的上市资格、保住企业的知名品牌、维护企业参与招投标的资格，等等；二是从消极的角度，说明一旦对企业起诉和定罪，可能使当地经济承受的灾难性后果，如员工失业下岗、税款流失、企业退市、知名品牌消失，等等。假如涉案企业属于那种在当地经济中具有重大影响的支柱企业，如大型国有企业、上市或拟上市公司、排名靠前的大型民营企业等，合规顾问还应当从社会稳定、政府支持等角度，论证对其启动合规考察更符合社会公共利益，具有重大政治和经济意义。 最后，在满足“合规预备条件”方面，合规顾问应当考虑尽早开展合规内部调查，提交企业自查报告，提交初步的专项合规整改计划。在司法实践中，有些检察机关并不明确要求涉案企业在提出申请时提交自查报告和合规整改计划，而是在决定启动合规考察程序后，由第三方组织监督指导企业提供上述自查报告和合规计划。但从实际效果来看，检察机关一旦启动合规考察程序，在较为有限的合规考察期内，在第三方组织的监督指导下，企业再提交自查报告和合规整改计划，显得为时已晚，有可能影响企业合规整改的效果。从积极争取检察机关启动合规考察的角度来说，合规顾问应当建议企业尽早开展合规内部调查活动，制定并提交合规自查报告和合规整改计划。 为提交合规自查报告，合规顾问应对涉案企业做出全面的内部调查。为避免这种调查流于形式，避重就轻，合规顾问应取得涉案企业最高管理层的授权，对三方面的问题展开全面深入的调查，并写入自查报告：一是企业既往是否发生过类似违法犯罪行为，是否存在着那种由企业整体授权或默许的“系统性单位犯罪行为”；二是企业发生犯罪的外部诱因和内部结构性原因，尤其是造成企业发生犯罪的治理结构缺陷、管理漏洞和业务模式隐患；三是对企业犯罪负有直接责任的人员。根据上述自查报告揭示的内部结构性原因，合规顾问应提交初步的专项合规整改计划，包括有针对性的制度纠错措施和体系化的专项合规计划。当然，合规顾问代表企业提交的上述专项合规整改计划，不一定会得到检察机关的完全认可，后者还有可能提出进一步的合规整改要求，那种由合规监管人组成的第三方组织，也有可能经过相关调查，提出进一步的合规整改要求。但无论如何，合规顾问代表企业提交的初步专项合规整改计划，都足以表明涉案企业的合规整改意愿和行动，也可以为检察机关和第三方组织提出最终的合规整改要求，节省了时间，提高了效率，奠定了基础。这对于说服检察机关启动合规考察程序，肯定是有百利而无一害的行为。 五、企业制度纠错的展开 有效合规整改的主要目标，在于有效预防相同或相似违法犯罪行为的再次发生。要达成这一目标，合规顾问就要协助企业完成两项合规整改工作：一是采取有针对性的制度纠错措施，二是引入体系化的专项合规计划。这是一个“先破后立”的过程，前者带有“破”的性质，也就是针对存在缺陷的治理结构、管理方式和业务产品，采取纠正错误、堵塞漏洞、消除隐患的措施，实现企业经营和管理上的“去犯罪化”。后者具有“立”的性质，也就是引入一种体系化的专项合规计划，实施一种旨在从长远的角度预防违法犯罪行为的管理机制。 当然，作为合规整改的重要组成部分，制度纠错措施本身并不是严格意义上的“合规管理”，而是为建立合规管理体系而采取的前置性措施。从合规改革的实践来看，合规顾问要协助企业做出有效的合规整改，就需要针对企业发生犯罪的特定内生性结构原因，在治理结构、产品类型、业务活动、上游供应、污染物排放、商业模式和经营方式的调整等方面，作出根本性的改变，将原有的违法因素和犯罪基因予以消除，而代之以一种崭新的治理结构、产品类型、业务活动、供应链、排放方式或者经营模式。由此，合规顾问就可以协助企业完成业务、产品或商业模式的合法化改造。在很大程度上，合规顾问要帮助企业完成有效的合规整改，就需要针对特定的犯罪原因，推动企业采取“脱胎换骨”的制度纠错措施，由此才能为建立专项合规计划奠定坚实的基础。 （一）企业治理结构的改变 很多企业之所以走上犯罪的道路，主要是因为企业治理结构存在着根本的缺陷，公司董事会形同虚设，只注重维护股东和利害相关方的利益，忽略了企业的社会责任和依法经营问题，管理团队对一些管理人员或业务部门的违法违规行为视而不见，存在着为追逐高额利润而放任或纵容违法经营活动的问题。对这种病态的治理结构不做出根本改变，涉案企业即便引入“专项合规计划”，也会使这种合规管理受到架空，而难以发挥预防违法犯罪行为的效果。 在合规考察实践中，合规顾问受制于自身的角色，很少主动建议企业做出治理结构的调整。但是，假如检察机关和第三方组织认识到调整公司治理结构的必要性，明确提出了相关整改要求，那么，涉案企业在面临强大压力的情况下，基于“顺利通过合规考察”的考虑，也不得不对其治理结构做出适度的调整。在此情况下，合规顾问就可以遵照检察机关和第三方组织的要求，帮助企业开展调整治理结构的工作。 通过分析一些企业开展合规整改的成功案例，我们不难发现，合规顾问帮助企业调整治理结构，实现企业经营的“去犯罪化”，主要目标在于激活董事会、监事会、高级管理团队对合规管理的领导权，贯彻合规管理的“最高层承诺原则”。为此，合规顾问可以从以下几个角度开展工作：一是由上级母公司主持涉案企业的合规整改工作，对涉案企业开展全面整顿；二是在条件成熟时转变股权结构，由控股公司全面改组涉案企业的董事会和监事会，委派主要董事会成员，任命监事会成员；三是在董事会之下设立合规委员会，负责对企业合规管理的领导工作；四是提升总法律顾问（首席合规官）的地位，使其担任董事、董事会秘书或者兼任高级管理人员职务；五是确立重大合规事项交由合规委员会讨论决定的制度，赋予合规部门对主要业务的合规性审查权，必要时赋予其对违法违规业务的一票否决权，等等。 （二）业务、经营方式或商业模式的终止和转型 有些企业之所以出现犯罪问题，主要是因为所从事的业务活动存在“犯罪基因”，其经营方式和商业模式本身符合某一特定犯罪的构成要件。而不改变这种业务活动，或者不促使其经营方式或商业模式发生实质性的转变，那么，企业就不可能杜绝继续发生类似违法犯罪活动的可能性。例如，有些涉嫌犯有虚开发票犯罪的企业，长期存在着“票货分离”的经营模式，致使大量发票没有真实的商品交易或服务贸易作支撑；一些涉嫌传销犯罪的企业，多年来存在着缴纳入门费、按照层级提取会员介绍费等经营模式，也没有真实的商品交易和服务贸易作为支撑，而是将其变成按层级收取费用的“道具”；一些涉嫌网络诈骗的企业，一直依赖于那种虚构事实、隐瞒真相、欺骗消费者的网络交易模式，等等。对这类存在“犯罪基因”的业务、经营方式或商业模式，假如不做出根本的终止或转变，那么，涉案企业即便引入了某一专项合规计划，也会使该项合规计划无法有效运行。 遇到这类问题，合规顾问应当及时向企业提出建议，果断关停那些存在违法犯罪因素的业务，终止运行那些存在隐患的经营方式或商业模式。在条件许可的情况下，经检察机关或第三方组织批准，可以对其企业、经营方式或商业模式做出适度改变，转向一种不存在违法违规风险的业务活动、经营方式或商业模式。例如，为避免虚开发票行为的再次发生，可以建议企业建立专门的发票管理、合同审查、交易记录机制，确保发票能够对应于真实的商业交易；为防止网络诈骗行为的再次发生，合规顾问应建议企业永久关停所有涉嫌违规的业务，删除后台数据处理模块，采取入口清理、付款屏蔽、使用界面下线等措施；为防止污染环境犯罪的再次发生，合规顾问可以建议企业停止那种存在高污染且污染治理存在困难的业务活动，转而从事另一种不存在污染问题的新业务，等等。对于这种终止、转变业务活动、经营方式和商业模式的行为，一些律师将其称为“断尾求生法”，并将其视为确保企业“去犯罪化”的一种纠错机制。 （三）上游产品供应的合法化 前文案例中Z公司在合规顾问的建议下，为实现数据来源的合法化，在向被害单位作出赔偿的前提下，与后者达成数据有偿使用协议，完成了与该公司的数据端口对接，并且通过与另一家企业商谈，打通了从后者有偿获得数据信息的途径。这可以使我们产生一种启发：终止那种存在违法犯罪风险的产品供应方式，确保上游产品供应的合法化，是合规顾问帮助企业进行制度纠错的一种重要途径。 很多企业的产品或服务严重依赖于上游企业的产品供应，假如在使用供应商的技术、零部件、数据信息等方面，企业存在违法违规活动，就有可能出现刑事合规风险。例如，违法使用上游企业的数据信息，企业可能构成非法侵犯公民个人信息、非法侵入计算机系统等犯罪；违法使用上游企业的商标、专利技术，有可能构成侵犯商业秘密、侵犯商标、侵犯专利等涉及知识产权领域的犯罪，等等。面对这类案件，合规顾问通常会与被害单位进行协商，对其进行经济赔偿，与后者达成刑事和解协议书。但仅仅做出这些努力还是不够的，在企业确实需要继续得到上述被害单位产品、技术、数据信息支持的情况下，合规顾问还可以与这些企业继续开展协商，争取从这些企业那里获得有偿使用产品、技术和数据信息的资格，实现产品、技术和数据信息来源的合法化。与此同时，合规顾问还可以帮助企业找寻其他可以提供相关技术、产品和数据信息的相关企业，与后者达成有偿使用协议，扩大合法获得上游产品、技术和数据信息来源的范围，确保涉案企业的合法经营得到可持续的保证。 （四）污染物处理的合法化 很多涉嫌实施破坏环境资源犯罪的企业，一旦被纳入合规考察的对象，通常都将建立合规计划作为合规整改的工作重心。但是，这些企业之所以走上污染环境的犯罪道路，主要原因在于出于节省成本的考虑，不建立健全治理污染的管理机制，既不配备污染物处理设施和部门，也不将污染物交由专业机构进行有偿处理，结果造成污染物的任意排放。而在企业合规整改过程中，涉案企业假如仅仅关注合规计划的制定，而不重视污染物的合法处理问题，那么，在检察机关做出不起诉决定后，企业一旦恢复生产经营活动，那么，污染环境行为的再次发生将是不可避免的，整个合规整改活动必将流于形式。 作为法律专业人士的合规顾问，在帮助这类企业进行合规整改过程中，应当充分认识到，实现企业治理污染的合法化，为企业寻找一条专业化的有偿处理污染物的道路，是企业进行有效合规整改的前提。在企业自身具有治理污染能力的情况下，合规顾问应建议企业采取“一劳永逸”的污染治理方式，也就是尽力运行治理污染设备，配备相关的污染物处理专业人员，治理污染的效果还要经受环境资源监管部门的验收。而假如涉案企业没有自行处理污染物的能力，合规顾问应建议企业采取“委托专业机构治理污染”的处理方式，也就是遴选若干家具有治理相关污染物能力的企业，经检察机关批准，与最符合资质要求的专业治污机构签订协议，根据污染物处理的数量和类型，来支付处理污染物的费用，并对治污机构实施有效的合规管理。为此，涉案企业需要对治污企业进行尽职调查，根据其合规风险设定风险等级，采取相对应的合规管理措施；涉案企业需要与治污机构签订相关协议，并将合规条款写入协议之中，对于不符合治污条件或不积极履行治污义务的机构，涉案企业可以终止协议履行，实施责令退出机制，并由治污机构承担违约责任。 （五）责任人员的处理 在前文所分析的Z公司合规整改案例中，合规顾问及时向企业提出了内部处罚责任人员的建议，得到了企业的认可和接受，这为企业顺利通过合规监督考察创造了条件。在合规改革过程中，不少合规顾问都建议涉案企业及时处理责任人员，如将责任人员调离工作岗位，予以解除职务，撤换整个负有责任的业务部门，改组管理团队，甚至将那些涉嫌犯罪的直接责任人员交由司法机关处理。这被视为危机处理的有效手段，也是企业进行有效合规整改的重要举措。 为什么要及时处理责任人员呢？目前，我国的单位犯罪大都属于一种“非系统性单位犯罪”，也就是直接责任人员以单位名义、为单位利益所实施的犯罪行为，单位往往因为管理失职而承担一定的刑事责任。涉案企业只有对责任人员采取及时处罚措施，才能彰显其合规整改的坚定决心和强烈意愿，同时消除这些责任人员利用职务之便继续违法违规经营的可能性，预防相似犯罪行为的再次发生。有鉴于此，合规顾问即便在企业存在不同声音的情况下，也应建议对相关责任人员采取必要处罚措施，至少要调离原来的工作岗位。这是向检察官和第三方组织证明企业进行有效整改的必要措施。 （六）企业经营文化的调整 很多企业之所以发生经济犯罪行为，还有一个重要的内生性原因，也就是企业多年来形成了“督促员工不惜代价提高经营业绩”的管理文化。这些涉嫌实施虚开发票、走私、串通投标、污染环境、商业贿赂、侵犯个人信息等犯罪的企业，通常都在实施一种以业绩为导向、强调合规服从于业务的管理机制，甚至从经济效益的角度权衡合规和违规的成本，动辄强调为提高销售业绩而不惜采取那些可能招致轻微处罚的违规行为。这种企业经营文化假如不发生实质性改变的话，那么，企业即便引入了专项合规计划，也会把合规管理变成一种可有可无的“摆设”，或者变成一种被用来规避合规风险的“道具”。 为确保涉案企业进行有效的合规整改，合规顾问应当建议企业适度改变企业的经营文化。当然，在合规考察期较为有限的情况下，合规顾问要促使企业在经营文化上发生实质性的变化，这确实可能存在较大的困难。不过，对于企业经营文化的改变，应从改变管理制度入手，推动企业逐步弱化或者摆脱那种“经营业绩至上”的管理模式。例如，可以考虑不对那些与消费者、监管官员直接打交道的企业员工设立销售业绩考核指标；在销售业绩指标的使用上，尽量多实施鼓励性的评价，弱化惩罚性措施的使用；设立合规考核指标，并逐步增大其在员工绩效考核中的分值比例；将合规业绩作为对员工和管理人员进行职务晋升、提高薪酬、派驻海外以及评优创先的重要标准，等等。合规顾问应建议企业做出明显的制度改变，推动企业逐步树立“合规优先于业务”的观念和意识。合规顾问尤其应建议企业遵循“最高层承诺原则”，由最高层以身作则，推行合规经营的意识，建立合规审查机制，否决那种存在合规风险的业务和产品。这是推动企业改变经营文化的必由之路。 六、企业专项合规体系的搭建 针对犯罪原因进行制度纠错和建立专项合规体系，是涉案企业进行合规整改的两项基本举措。相比之下，制度纠错固然是一种有针对性的整改措施，但这种措施只能被用来消除那些导致犯罪发生的直接原因，实现暂时的“去犯罪化”目标，而难以从长远的角度预防违法犯罪行为的再次发生。要达到有效合规整改的效果，涉案企业除了采取前述那些带有“补救性质”的制度纠错措施以外，还应建立一种体系化的专项合规管理制度，以实现有效预防合规风险、监控经营活动和应对违规事件的合规管理目标。基于这一考虑，合规顾问应当根据企业所作的合规整改承诺，在检察机关和第三方组织的监督指导下，协助企业建立专项合规管理体系。未来，假如涉案企业在案发前已经建立了合规管理体系，合规顾问应当协助企业对原有的合规管理体系进行改进和完善。但是，对于那些没有建立事前合规体系的涉案企业，合规顾问仍然要协助企业建立一种体系化的专项合规管理制度。那么，合规顾问究竟应从哪些方面入手，帮助企业引入专项合规体系呢？在以下的讨论中，笔者拟根据最高人民检察院会同其他八个部门2022年4月发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称为《合规办法》），对合规顾问帮助涉案企业建立专项合规体系的标准和方法作出简要分析和评论。 （一）专项合规计划 合规顾问在协助企业搭建合规计划时，应当将“有效防止再次发生相同或类似违法犯罪行为”作为工作的基本目标。为达成这一目标，合规顾问应协助企业搭建专项合规计划，而不是“大而全”的合规管理体系。考虑到检察机关为涉案企业的合规整改设置了有限的考察期限，企业涉嫌实施的犯罪类型也揭示了特定的现实合规风险，因此，合规顾问应将建立“专项合规计划”作为合规服务的工作重心，着力打造一种与涉嫌犯罪密切相关的专门性合规管理体系。例如，针对已经涉嫌实施虚开增值税专用发票、侵犯知识产权、污染环境、商业贿赂、侵害网络数据等犯罪的企业，合规顾问应协助其分别搭建“税收合规体系”、“知识产权保护合规体系”、“环境资源保护合规体系”、“反商业贿赂合规体系”以及“网络安全和数据保护合规体系”。 当然，专项合规计划同时包含着“基础性合规要素”和“专门性合规要素”两个管理制度。合规顾问应 |
