作者：{admin 整理} 一、为什么要谈审查批捕前的刑事辩护 审查批捕前的刑事辩护，实际上并不是一个新的法律概念，其仍然是侦查阶段刑事辩护的一部分，只不过更集中地进行讨论，集中在检察院侦查监督部门批准逮捕之前的刑事辩护。这一阶段，如果排除自侦案件，最多只有37天。37天里面律师能做什么？其实别看时间短，螺蛳壳了都能做道场，在现阶段的刑事辩护，这一阶段甚至被称为刑事辩护的黄金37天。 《刑事诉讼法》第八十八条规定：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。 审查批捕是检察院侦查监督部门对承办机关的监督，提前介入到刑事案子的侦查过程，如果证据不够充分，不予逮捕，变更强制措施为取保候审，如果证据充分，则予以逮捕，法律则赋予侦查机关更多的羁押犯罪嫌疑人的时间。 刑事辩护是一个漫长的诉讼过程，有些案子甚至一拖就是数年，我们可以简单看看下图，刑事诉讼的侦查时间，最长可以8个月零7天，而审查起诉阶段，最长可以6个半月，审判阶段就更长了，可以让公诉部门建议补充侦查，可以报送最高院延长。在这么漫长的刑事诉讼流程中，审查批捕前的刑事辩护是侦查阶段的最前端，如果能在这个刑事诉讼的最前端就结束战斗，对于当事人对于律师，无疑都是幸运的。  另外，笔者根据最高检每年的工作报告，列出如下表格。可以清楚的看出，近几年的逮捕率逐年下降，这也给审查批捕前的刑事辩护提供了更大的可能性。   如上图，可以发现这几年的逮捕率一直在下降。其实如果与之前相比，早在2005年，逮捕率高达97%左右，而这些年一直保持在90%以下，并且年年下降。也就是说，100个案子有15个案子是不捕的。而如果是上海，据了解逮捕率其实更低，只有80%左右。 而不批捕意味着什么？从司法实践的角度上看，很多案子不批捕之后，首先是先变更强制措施，大部分是取保了，后续因为证据不足、情节轻微、危害性较小，侦查机关就撤案了。或者即使最终走到法院，大部分案件也是判处缓刑。退一步讲，从现实的角度看，不批捕即意味着变更强制措施，不需要在羁押在看守所，不管是取保候审还是监视居住（较少适用），都对当事人的生活工作是一种解脱。 我们强调审查批捕前的刑事辩护的重要性，但是许多律师并没有意识到，主要可能是存在以下三个误区： 1、审判为中心，刑事律师的作用应该是在庭审？ 确实，法庭是律师的战场，律师只有站在法庭上，洋洋洒洒地发表辩护意见，那种职业的自豪感才是最大的满足。目前，中央大力强调以审判为中心，要求所有的事实都要在法庭查清，所有的证据都需要在法庭上予以出示。因此，很多律师会认为，案子等到法庭再发力，该讲的话留在法庭上说，该出示的证据留在法庭上出示。但是笔者认为这其实是种错误的思维。 庭审当然重要，律师在法庭上的表现是最容易让人们记住他的。但是刑事案子与民事案子最大的不同点是，你的当事人，也就是犯罪嫌疑人大部分时间是在羁押中，是在看守所中，他并不在意你在庭审上表现得怎么样，他更在乎的是他什么时候能够出来。如果能够早一天让他出来，其实比其他什么都重要。所以在刑事诉讼的最前端，审查批捕的37天内，就是你的第一个主战场，这一战如果打赢了，后面的战役将势如破竹。 同时，由于刑事案子的分阶段的，其实越往后，涉及到的部门越多，从现实角度来讲，越往后想全身而退越难。因此，在侦查阶段的前端，审查批准前的刑事辩护，显得尤其重要。在此，你必须拿出不亚于庭审的所有武艺，做出壮士断腕的决心，为当事人的不批捕做出一切努力。 2、律师只有在阅卷后才能发表意见？ 第二个误区是，很多律师在审查批捕前，由于尚未阅卷，认为发表律师意见不够严谨，因此不能发表律师意见。 这其实存在两方面的问题，一个是没有阅卷没法写出专业的法律意见，这是不能写；第二个是没有阅卷，不敢发表专业的法律意见，这是不敢写。这其实都是错误的思维。 由于审查批捕前，甚至整个侦查阶段，律师并不能查阅案件的材料。对于侦查机关指控犯罪嫌疑人构成犯罪的事实和证据，并不是非常清楚，因此很多律师认为无法获取案件相关信息。而无论是向侦查机关申请取保候审，还是向检察院侦查监督科提出不批准逮捕的律师意见，都是需要对案件发表相应的意见。因此很多律师出于严谨的角度，不想、不敢，或者说无法提出相应合理的律师意见。 虽然审查批捕前无法查阅案件材料，但并不是说无法获取案件的信息，以及了解侦查机关侦查的方向。这需要辩护人通过多次会见犯罪嫌疑人，多次与承办人员沟通联系，多次搜集涉案相关的证据材料，去拼凑去还原，甚至去猜测。这也是为什么审查批捕前的刑事辩护，在工作量上一点也不比后续任何阶段少的原因，这个时候你是和时间在赛跑。 同时，最为关键的是，辩护人一定要知道，这个时候提出的律师意见，目的是什么？其实主要是提出不批准逮捕的意见，并不是提出无罪的意见。检察院侦查监督科在审查该案件的时候，其出发点也是需不需要逮捕，而并不是有罪与否。这个时候，辩护人发表的意见，不要求面面俱到，非常严谨，而只是把大体的思路说出即可，提出相应的合理性怀疑。同时这一个阶段，并不用考虑观点是否会存在冲突，比如提出无罪辩护，是否能够再做罪轻辩护？笔者认为这个阶段主要是提出不批准逮捕的意见，只要是不符合批准逮捕的条件，无论是无罪还是罪轻，都是可以提出的。 总之，律师在审查批捕前发表的律师意见，不怕写多，就怕没写。 3、刑事律师不要调取证据，特别是在侦查阶段？ 刑事律师要不要搜集证据，这应该是一个无需讨论的问题。但是由于刑法306条如图达摩克里斯之剑悬挂在刑事律师的头上，再加上时不时涌现出来的刑事律师因调查取证，涉嫌犯罪的新闻曝出，使得这一问题成为了问题。 审查批捕前的律师辩护，这一问题更加突出，因为这个时候侦查机关才刚开始侦查，律师的调查取证更有可能涉嫌刑法的306条。因此，许多律师冠冕堂皇地认为，这个阶段不要调查取证。 对此，笔者认为，需要区分对待。对于证人证言、被告人笔录这些容易变化的，甚至法律规定不能够在侦查阶段调取的（被害人笔录），辩护人认为一定杜绝；但是对于物证、书证，或者能够证明被告人不在场证据、不属于刑事责任年龄、精神状态等证据，是可以充分调取的。 《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据、或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。” 这一条主要针对的是言辞证据的调取，比如证人证言，其中表述来看，似乎只能够再检察院、法院阶段收集；并且对于被害人等特殊群体，调取证据是需要经办案部门许可。 但是其他证据，刑诉法似乎有没有禁止。甚至对于某些特定证据的处理，法律要求律师要及时告知。 比如，《刑事诉讼法》第40条规定：辩护人收集的有关犯罪人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应该及时告知公安机关、人民检察院。 因此对于物证、书证这些不会变的，甚至很早之前就存在的，对于当事人不批捕非常重要的证据，就需要律师调取了。笔者举一个例子： 笔者曾经承办一起以危险方法危害公共安全的案件，后被检察院不批准逮捕，这其中就是调查证据起到了作用。当事人刘某小区多次发生窗户破碎的事件，警方介入后发现是枪击行为，小区有人非法持枪，甚至非法射击他人窗户。后警方经过盘查，锁定刘某，并且从刘某家中搜出一把气枪，多发子弹，一副瞄准器。警方以危险方法危害公共安全罪刑事拘留了刘某，并且以此罪报送检察院批捕。 笔者在接手这个案子，就提出要到现场去看看刘某小区环境、家里位置，受害者玻璃破碎情况。因为警察既然以这个罪指控，势必认为小区里面发生的枪击案是刘某所为，但是刘某对此予以否认，并且声称其确实有在小区内试过枪，但是打的是房屋对面的水箱。笔者经过现场走访，发现报案的受害人，也就是玻璃破碎的一方，与刘某居住的那幢楼相差甚远，如果刘某要射击他的窗户，势必要在小区的草坪上找个位置，这不符合常理。后来，笔者还通过刘某老婆的微信，了解到被害人报案的那天，刘某不在上海，证实了刘某不在场的证据。因为非法持有气枪需要2支以上才构成犯罪，如果没有证据证明刘某在小区击打邻居窗户，是不构成犯罪的，因此最终检察院不予批准逮捕。 类似这种案子，律师的调查取证是非常必要的。 二、审查批捕前的刑事辩护应该怎么做？ 律师在审查批捕前的辩护工作，其实并不特殊，但是因为在这一阶段，由于时间紧迫、案件材料缺少等因素，可能有其固有的特征。 1、律师会见——尽可能快、尽可能多、尽可能有目的性 《刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。” 司法实践中，律师会见已基本不再是难题，律师凭借三证，除了三类案件，其他都能够正常会见。审查批捕前的刑事辩护，律师会见是基础工作之一，但也是关键性的工作。 会见在整个刑事案件都需要，但是审查逮捕之前的会见，对于律师的要求可能有所区别： 第一、尽可能快地去会见 由于审查批捕前最多只有37天，因此刑事律师要尽可能快地去会见当事人，第一次会见一定要做详细的会见笔录，对于案件的起因经过做一个记录，同时把犯罪嫌疑人的申辩及疑点记录清楚。一般情况下，犯罪嫌疑人刑事拘留后，侦查机关会对他做第一份笔录，甚至多份笔录，律师在第一时间介入后，大概能够判断出侦查机关的指控的方向，这个时候针对犯罪嫌疑人的相关辩解，做出相关的判断。 第二、尽可能多地去会见 由于审查批捕前的37天，对于侦查部门而言，也是时间紧迫，他们需要在报送检察院批捕前，搜集证据，尽可能的让犯罪嫌疑人认罪，因此在这段时间内，侦查机关也会多次去会见犯罪嫌疑人。作为辩护律师，最好能够在每一次侦查机关讯问犯罪嫌疑人后，都去了解下侦查机关讯问内容，是否有新的证据，犯罪嫌疑人如何辩解等等。如果实在做不到，最好在拘留的30天内，保持每个礼拜去一次的习惯，及时沟通，及时反馈。 第三、尽可能带着目的去会见 专业律师的会见必须要区分一般生活律师的会见，我们提倡在审查逮捕前尽快、多次地会见，其实并不提倡重复劳动。这个阶段的会见，除了第一次外，最好每一次去都是有目的性地去，有目的性地出来，比如犯罪嫌疑人提出了某一个辩解，需要其亲属提供相应的书证，下次会见的时候就需要把相关证据搜集好，到会见室与犯罪嫌疑人进行核对，沟通。一个有价值的会见，绝不仅仅是帮助家属“探望”亲人，更要达成了解案情、分析案情、法律咨询以及提出法律建议等重要目的。 2、申请变更强制措施为取保候审 《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。” 律师会见结束后，要主动与侦查机关联系，与承办人沟通，向其了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有关情况，可以向其侧面了解、核实犯罪嫌疑人陈述的关于其主动供述所涉嫌罪名的其他证据情况。此时为当事人争取取保候审的机会，不仅可以防范刑讯逼供及诱供等非法取证的发生，还可以更方便地向当事人了解案情，收集对当事人有利的证据，防止证据因时间等原因而丢失，发现当事人无罪时还可以建议公安机关撤销案件。 3、向检察院侦查监督科提交不批准逮捕意见书 《刑事诉诉法》第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人： （一）对是否符合逮捕条件有疑问的； （二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的； （三）侦查活动可能有重大违法行为的。 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。” 为了最大程度地维护好犯罪嫌疑人的合法权益，辩护律师要以积极的姿态要主动参与到审查逮捕程序中来，应当依据你所了解案件的情况主动向检察院提交不批准逮捕的意见，而不是被动等待负责审查逮捕的承办检察官主动听取你的意见。 另外，笔者建议向审查批捕的检察官递交律师意见，最好当面提交，当面沟通。当面提交律师意见的效果远比电话沟通、书面材料要好很多，因为面对面的沟通会让承办人更为重视，也更容易吸收律师提出的意见，另外对于案件信息的了解会更充分。 4、向检察院驻守检察官申请羁押必要性审查 《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。” 羁押必要性审查工作彰显了我国保障犯罪嫌疑人合法权益的司法理念，其目的就是在整个诉讼过程贯穿“少捕慎捕”的思想，解决“一捕到底”的困境。根据刑事诉讼法及相关法律的规定，辩护律师在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍可通过申请羁押必要性审查的方式来发挥辩护作用。 三、审查批捕前刑事辩护的八个要点 1、思维为先 审查批捕前的刑事辩护其实并不高大上，也不复杂，但是如果成功案子就豁然开朗。因此，一定要有审查批捕前刑事辩护的思维，穷尽所有的可能性为当事人不批捕做出努力。如果没有这样的思维，认为这个阶段律师工作可有可无，那么所有的技巧都是白搭。 2、黄金37天，掌握时间节点 审查批捕前的时间最长只有37天，所以一定要盯紧每一个关键的节点，什么时候刑拘，什么时候报捕，什么时候是批捕的最后一天，都要非常清楚。错过任何关键的时间点，就丧失相关提出意见的机会。 3、刑拘后尽早会见，越早发现问题 犯罪嫌疑人被刑事拘留后，律师在接受委托后，应该第一时间去会见，越早越好，越早越容易发现问题，告知当事人享有的权益以及存在的风险。 4、调取证据，以物证书证为主 审查批捕前的刑事辩护，应积极调取有利于当事人的证据，但是对于言辞证据要慎重，而对于其他证据，如物证、书证则尽可能调取，注明证据来源、证明目的，向侦查机关、审查批捕部门提供。 5、一定要向侦查机关申请取保候审 无论可行性多大，律师一定要向侦查机关申请取保候审，一方面是抓住这样一次机会，另外一方面是主动出击之后，期待侦查机关的“回击”，可以了解案件的进展、动态及内容。 6、一定要向检察院递交不批捕意见书，以及相关证据，一定要争取见面与承办人谈案件 审查批捕前的刑事辩护，最有可能性成功的就是在检察院的侦查监督部门，其做出的不予批准逮捕，所以这一个阶段是最为关键的。律师无论如何都要向承办检察官递交相关律师意见书和证据材料，有条件的一定要当面约见承办人，与其就案件批捕情况进行讨论，说服他接受你的观点。 7、检察官一般都会提审犯罪嫌疑人，叮嘱犯罪嫌疑人抓住机会提出辩解 审查批捕的检察官一般情况都会在7天内提审犯罪嫌疑人，因此要叮嘱当事人把握这样一次机会，尽可能将自己的合理辩解提出，有冤报冤，无冤求情。 8、逮捕后，有条件继续申请羁押必要性审查 案件如果逮捕后，仍然可以结合案情情况，结合逮捕后搜集的证据材料，向检察机关申请羁押必要性审查。 作者：谢向英律师/上海博和律师事务所  |
