| 作者：{admin 整理} 证损害获赔偿，知产律师都有哪些招儿？ ——以酌定赔偿突破法定赔偿限额的典型案例解析 文/宰丝雨 4月21日，北京市高级人民法院出台了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称“《指导意见》”），在知产圈内引发了极大的关注和讨论。此番《指导意见》的出台，是司法机关首次针对知识产权侵权案件中常常涉及的酌定赔偿和法定赔偿问题，提供了具体明确的裁判标准，其意义或许在于知识产权侵权案件的审判就此由“定性”的时代迈入了“定量”的时代。 一、《指导意见》出台的背景的意义其实，损害赔偿问题“举证难、赔偿低”，一直是知识产权侵权案件中令原告方律师十分头疼的一个问题。知产案件的损害赔偿执行“填平原则”，且依法要按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序来确定赔偿的数额。 例如，《著作权法》第四十九条第一款就规定了“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”在权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均不能确定时，法院可以适用法定赔偿，即《著作权法》第四十九条第二款规定的，“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 《商标法》第六十三条和《专利法》第六十五条均有类似的规定，只不过商标的法定赔偿限额是五百万元，专利的法定赔偿限额是一百万元。  知识产权，无论是一部作品、一个商标，还是一个发明专利，作为企业或个人的无形资产，其价值往往难以评估，更难以举证证明。因此，在很多知识产权侵权案件中，原告方律师很难举证证明被告的行为到底给原告造成了多大的实际损失。而被告的侵权获利，相关证据掌握在被告的手中，原告方基本不可能在诉讼中获得，因而更加难以证明。 因此，在过去很长一段时间内，大量的知识产权侵权案件都因为损害赔偿举证困难，最终只得通过法院在法定限额之内“酌定”一个赔偿金额而收场。由此造成两个问题：第一，这个在法定赔偿限额范围内酌定的金额，即便按照法定限额的最高额计算，也难以与原告投入的巨大前期成本和高额的维权成本相匹配，远不能弥补原告遭受的损失；第二，法院“酌定”的标准不一，缺乏依据。 此番北京市高院的《指导意见》主要针上述“酌定赔偿”和“法定赔偿”的情形，根据智力成果的类型（从文字作品、音乐作品、视频类作品到商标），分门别类地提供了量化的指引，弥补了一直以来酌定标准的缺失，也是对最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）精神的贯彻与执行。 二、知产律师证明原告实际损失或被告侵权获利都有哪些招儿早在此次《指导意见》出台以前，许多知产律师近年来都在证明损害赔偿方面作出了积极的探索和大胆的尝试，有些也取得了极好的效果： 1. 网易与多益网络《梦幻西游》著作权侵权及不正当竞争纠纷案：被告《招股说明书》泄露“天机” 原告广州网易计算机系统有限公司（“网易公司”）是《梦幻西游》网络游戏的软件著作权人和经营者，网易公司起诉广州多益网络股份有限公司（“多益网络”），主张多益网络使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏，侵害了网易公司对《梦幻西游》游戏所享有的计算机软件著作权、文字作品著作权，同时构成不正当竞争。  松下公司生产的蒸脸器示意图 广州知识产权法院经审理认为，多益网络在游戏类型、游戏故事题材、人物造型风格三方面相同的基础上，又使用了与《梦幻西游》所用文字作品实质性相似的文字开发《神武》端游，使两游戏在游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系及其相互关系等核心游戏元素方面均高度近似，已超出机缘巧合、参考借鉴的合理范围，应认定是多益网络刻意模仿所致。据此，法院认定多益网络的《神武》端游抄袭了原告《梦幻西游》的核心游戏元素，有攀附该游戏知名度的不正当竞争的故意，构成不正当竞争（[2015]粤知法著民初字第19号）。基于相同的理由，法院认定多益网络的《神武》手游也构成对网易公司的不正当竞争。 有关被告多益网络应当承担怎样的损害赔偿责任，以及如何证明的问题，网易公司首先申请法院调取两份证据：一是向苹果公司调取《神武》手游的下载量，二是向被告提取与被告游戏盈利相关的财务账册、销售记录。法院均准许予以调取。 苹果公司回复表示法院调查的期间内《神武》手游的下载总数量是757万余次。 然而，针对法院责令多益网络披露与游戏盈利相关的财务账册、销售记录的要求，多益网络几乎未予理会，理由是其“运营的游戏有很多，没有单独对被诉游戏进行统计，所以‘客观上无法提供’上述数据”。而针对苹果公司披露的《神武》手游757万余次的下载数据，多益网络答辩称它的游戏是供用户免费下载的，故下载量不能反映游戏的收入或收益情况。 就在举证陷入困境之时，网易公司又向法庭提交了一份关键的证据：多益网络作为发行人于2016年6月13向中国证监会提交的《首次公开发行股票并在创业版上市招股说明书》（申报稿）（以下简称《招股说明书》）。原来，多益网络曾于2016年6月向中国证监会提交过首次公开发行股票并上市的申请，拟公开发行股票并在深圳证券交易所创业板上市（后又撤回了申请）。 该《招股说明书》中写道“公司于2010年推出客户端网络游戏《神武》，2015年推出《神武2》，目前为公司的主打移动客户端网络游戏；同时，公司于2014年推出《神武》手游，2015年推出《神武2》手游，目前为公司的主打移动网络游戏。神武端游及神武手游产品在报告期（即从2013年至2016年第一季度）内的收入合计为53881.74万元、788874万元和13352211万元，占当期营业收入的比例分别为79.75%、85.30%和91.68%，是公司营业收入的重要来源……” 更重要是，在《招股说明书》中，多益网络还作出承诺，“发行人声明：发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性、及时性承担个别和连带的法律责任……” 面对网易公司提交的《招股说明书》，多益网络的答辩陷入两难：如认可其真实性，等同于承认从涉案游戏中取得的高额侵权获利，如否认其真实性，等同于承认在申请上市过程中虚假陈述。 于是，法院在该案判决书中写道“一方面，被告以其运营的游戏众多，没有单独统计两被诉游戏的获利情况，‘客观上无法提供’为由，没有履行本院责令其披露与两被诉游戏盈利有关的证据的义务。另一方面，被告在其向中国证监会提交的《招股说明书》中，以发行人的身份（明确列举和披露了与两被诉游戏盈利有关的财务数据）。”因此，“被告未提供相关证据实为拒绝提供。” 法院分析认为，“审视该证据，系被告在申报发行上市股票过程中提供的法律文件，应认定其内容真实。该证据显示从2013年至今被告凭借《神武》端游和手游收入合计超过266290万元。以该两游戏收益率仅10%，被侵犯权利对游戏收益的贡献率仅10%的比例估算，被告从2013年至今因侵权获利已超过原告请求赔偿的总额2000万元，且该数据还未包括2013年之前被告因实施涉案侵权行为的非法获利。……以上述数据为基础，结合两被诉游戏的下载量及被告拒不履行证据披露义务的表现，可认定被告侵权获利数额巨大，已超过了法定赔偿的最高限额。”最终，法院综合评估后判决多益网络赔偿网易公司1500万元。 回顾本案，网易公司在难以证明自身实际损失，被告又拒不提供相关侵权获利的情况下，最终能够获得1500万元的赔偿，主要有赖被告多益网络曾经向证监会提交的那份《招股说明书》。 当然，本案的被告恰巧在实施侵权行为的过程中申请登陆资本市场，这是本案的特殊之处，大多数的原告律师可能不会那么好运，恰好碰到一个明明白白地向监管机构披露（甚至有可能夸大）侵权获利的被告。 但是，本案中原告律师的取证思路是普遍适用的。在举证证明被告侵权获利的过程中，一切可能的公开信息，例如被告的官方网站披露的业务构成、有关业绩和市场占有率的公开宣传等，都可以用于证明或估算被告的侵权获利。 2. 松下电器与金稻公司美容器外观设计专利侵权纠纷案：电商网络平台销售数据足以证明赔偿数额的合理区间 北京市知识产权法院审理的松下电器产业株式会社（“松下电器”）与珠海金稻电器有限公司（“金稻公司”）等侵害外观设计专利权纠纷案较好地示范了如何从电商网络平台提取销售数据，证明被告的侵权获利。 松下电器是电器行业的巨头，其产品在中国也具有很高的知名度。其中，松下电器开发的蒸汽蒸脸美容器产品，市场占有率很高，松下电器在中国对这一款产品拥有外观设计专利权。被告金稻公司自2013年开始大量生产和销售仿冒松下电器上述专利产品的蒸脸器。  本案中，松下电器同样面临难以证明被告侵权获利的难题。最终，原告和律师确定了通过电商平台上被控侵权产品的销售记录来推算侵权获利的基本思路。根据该思路，原告律师对淘宝、阿里巴巴、京东等主要电商网络平台上销售被控侵权产品的证据进行了固定，因此也了解到被控产品惊人的销售量。虽然只有销售量无法准确计算被告的销售利润，但是原告主张，即便按照每台侵权产品利润只有5元，被告的侵权获利也是达到了上千万元。 最终，虽然松下电器没有能够提交准确的财务数据来证明被告的侵权获利，但是通过在各大电商平台的取证，加以合理性分析，成功说服法官被告侵权获利巨大，远超过原告主张的300万元。最终，法院全额支持了原告300万元损害赔偿的请求。 3. STOKKE手推车专利侵权案：被告在电商平台的销售数据✖️同行业上市公司披露的同类产品的毛利率=侵权产品的利润额，让法官内心确信，从而突破法定赔偿限额酌定赔偿 在斯托克股份有限公司（“STOKKE”）与浙江多宝贝婴童用品有限公司等侵害发明专利权纠纷一案中，在原告不能证明被告准确的侵权获利、只能推测被告侵权获利的合理区间的情况下，浙江省杭州市中级人民法院在综合全案事实和证据的基础上，突破了《专利法》第六十五条规定的法定赔偿上限100万元，判决被告赔偿原告经济损失人民币200万元以及合理费用人民币25万元。 被告浙江多宝贝婴童用品公司制造了与原告“手推车”专利产品几乎完全相同的手推车产品，并通过经销商在天猫商城和京东商城上进行大规模销售。原告认为被告的行为侵犯了其“手推车”专利权，遂向杭州市中级人民法院提起诉讼。  左图为原告专利产品，右图为被告侵权产品 在侵权赔偿责任的承担方面，由于被控侵权产品主要是在天猫和京东平台销售，原告根据法院从该两平台调取到的被控侵权产品销售记录，整理统计出被控侵权产品的订单销售收入共计超过人民币4600万元。同时，原告还提交了同行业上市公司的年报，以证明同类产品的毛利率。对此，原告根据会计规则中关于营业利润的计算公式，测算出了被控侵权产品的营业利润额。 法院认为，虽然根据原告的估算方法仍无法准确证明被告实际的侵权获利数额，但在案证据显示被告的侵权获利已明显超过法定赔偿限额100万元。结合原告专利被部分无效的相关情况，考虑涉案专利对侵权产品的利润贡献率，法院最终判定被告应当承担法定赔偿限额两倍的损害赔偿责任，即人民币200万元。 STOKKE 案也是在最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）出台后，首个引起较高关注的以酌定赔偿突破法定赔偿限额的案件。《意见》第16条曾明确指出，要“尽可能避免简单适用法定赔偿方法”，更明确指出了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。” 三、结语此次《指导意见》的出炉很大程度上解决了知识产权侵权案件中法定赔偿的量化标准问题。但值得注意的是，法定赔偿只是一个兜底的赔偿标准，如果能够证明原告的实际损失，或者被告的侵权获利，无疑会给当事人赢得更高额的赔偿，也会更有效地维护当事人的合法权益。上述松下电器美容器外观设计专利侵权案与STOKKE案的裁判思路恰恰印证了此次北京市高院《指导意见》的第1.3条，即“当事人可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括计算。” 在司法实践中，适用“酌定赔偿”方法向上突破法定赔偿限额的本质，乃是法官基于对原告实际损失或被告侵权获利的举证和计算，对损害赔偿的数额建立了“内心确信”。换言之，原告扎实的举证是法官行使自由裁量权适用“酌定赔偿”的前提，并能支撑法官“自信”地去适用“优势证据规则”以及“举证妨碍规则”，进而判定尽可能接近被告侵权获利客观情况的赔偿数额。 在此类案件中，一方面，原告律师可以利用各方面的证据，积极引导法院从市场的角度进行损害赔偿额的确定。另一方面，原告还要防范于未然，尽早采取措施冻结被告账户、查封被告资产，以确保执行程序的顺利进行。此外，在企业的经营过程中，应该重视证据的收集与保存工作。应当树立起知识产权侵权防范的意识，加强企业自身的内部管理，通过相关证据材料定期存档、建立证据的数据库、定期对重要证明材料进行公证等方法，及时、完整地保存证据，以便在发生侵权纠纷时能够快速调取相关证明材料以支撑自己的诉讼请求。 相信知产律师积极举证的努力，富有创造性的尝试，将在加强法官支持高额赔偿的心证方面起到关键作用，也最终能够帮助知识产权的权利人获得突破法定赔偿限额的高额赔偿。 |
