作者：{admin 整理} 当事人信息上诉人（原审原告）魏桂荣，女，1951年2月8日出生。 委托代理人刘欣（魏桂荣之女），1978年1月12日出生。 委托代理人贾小菊，北京宣言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北京积水潭医院，住所地北京市西城区新街口东街31号。 法定代表人田伟，院长。 委托代理人李玉龙，北京市华卫律师事务所律师。 案件概述上诉人魏桂荣因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第23016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 2012年9月，魏桂荣起诉至原审法院称：我因左手拇指大鱼际疼痛，于2012年8月15日至北京积水潭医院（以下简称积水潭医院）就诊。2012年8月17日，我因左手大多角骨陈旧性骨折收入住院。2012年8月22日，行“骨折切开复位内固定术”，术前诊断与术中所见不一致，积水潭医院在没有依据的情况下，擅自摘除我的左手大多角骨。且术中出现严重医疗事故造成我左肩骨折。术后我左肩丧失功能，疼痛难忍，积水潭医院未及时给予检查治疗。积水潭医院隐瞒事实，误导术后康复，延误了最佳治疗时间，使我不得不进行左肩关节置换手术，造成左肩关节无法挽回的终身残疾。积水潭医院的诊疗行为存在过错，造成我目前残疾的状况，积水潭医院应承担赔偿责任。故现诉至法院，请求判令积水潭医院赔偿：医疗费58334.68元、陪护费3310元、家庭护理费19696.20元、残疾医疗用具费850元、住院伙食补助费4000元、伤残后续治疗费30000元、营养费14714.22元、交通费699元、鉴定费17650元、家属因参加医疗事故处理的误工费191169元、照片费、打印复印费、快递费、电话费共计957.20元、残疾生活补助费，其中肩膀451595.20元、手部451595.20元以及精神损害抚慰金120963元。 积水潭医院辩称：魏桂荣主因摔伤左手疼痛半年，于2012年8月17日由我院门诊手外科收入病房住院治疗。魏桂荣主诉是半年前摔伤导致左手疼痛、肿胀、活动受限。从魏桂荣的主诉来看，主要是手部的症状比较明显，假设其肱骨粉碎性骨折合并脱位，为何不是主诉，且魏桂荣在半年内也没有其他医院的就诊经历，这显然与其现在主张的损害后果严重不符。其次，魏桂荣经过术前检查、知情告知后，方行手术，术后手部情况恢复良好，8月27日出院。出院后事隔2个月，魏桂荣在中国人民解放军第二炮兵总医院（以下简称二炮医院）检查发现左侧肱骨陈旧性骨折及骨关节脱位，按照临床实践及医学基础理论，2个月的时间足以发生骨折断端吸收，且依照医学常识，骨折1周后，骨折线是最清晰的，1周后就会发生吸收，因此没有任何证据显示魏桂荣在我院就诊时发生左肩关节脱位或者肱骨粉碎性骨折。魏桂荣的诉讼请求没有事实及法律依据，本案发生在《侵权责任法》实施之后，应该适用《侵权责任法》的相关规定，但魏桂荣的全部诉讼请求均依据《医疗事故处理条例》主张，法律依据错误。魏桂荣主张的各项赔偿项目与我院的诊疗行为之间不存在关联性，不同意魏桂荣的诉讼请求，请求法院驳回魏桂荣的全部诉讼请求。  原审法院经审理认为：本案发生在《侵权责任法》实施之后，魏桂荣作为患者一方，应当对积水潭医院存在医疗过错且造成其损害承担举证责任。本案中涉及的医疗过错问题，属于专门性问题，因此在魏桂荣申请鉴定的情况下，法院委托进行了医疗过错司法鉴定。鉴定过程中，魏桂荣又提出不再进行医疗过错司法鉴定，由医学会进行医疗事故技术鉴定。由于《侵权责任法》实施之后，医疗侵权民事案件不再采纳医疗事故的概念，而专章规定了“医疗损害责任”，因此法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷的诉由，也不再委托进行医疗事故技术鉴定，但可以由医学会进行医疗损害责任技术鉴定。法院向魏桂荣释明后，魏桂荣申请委托北京医学会进行医疗损害责任技术鉴定。北京医学会出具鉴定意见后，魏桂荣再次坚持应进行医疗事故技术鉴定，并要求按照《医疗事故处理条例》的规定计算其各项赔偿款，没有充分依据，对此法院不予采信。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力。根据北京医学会的鉴定意见：积水潭医院在术前病历中，未记载魏桂荣肩关节功能情况；术中麻醉记录未记载魏桂荣出现的局麻药中毒反应；术后病历中，未记载魏桂荣左肩关节功能不良的临床表现，存在过错。魏桂荣出现左肩关节功能不良后，积水潭医院未给予重视，未及时进行相关检查，延误了治疗，亦存在过错。根据病历以及鉴定人查体情况，魏桂荣左肩部损害情况已构成残疾，不能排除积水潭医院未及时检查，延误诊断和治疗与损害情况之间存在因果关系，建议因果关系参与度为10%。同时北京医学会认为，鉴定所依据的材料中，无魏桂荣术前左肩关节的影像学资料片及体格检查记录，亦无术后至出院前的左肩关节影像检查，鉴定专家根据2012年10月26日X线，10月19日CT检查所见，可推断尽管魏桂荣左肩部骨折及关节脱位发生在术前的可能性大，但亦不排除发生于术中。但是根据法院查明的事实，现有住院病历记载魏桂荣术前左肩部功能并未发现异常，该情况实际增加了左肩部损伤发生于术中的可能性。根据以上分析，积水潭医院术后延误对魏桂荣左肩部损伤的诊治，且不能排除该院术中造成魏桂荣左肩部损伤的可能性，应当对魏桂荣左肩部损伤承担一定的侵权责任。考虑到鉴定专家认为本案尚缺乏证实魏桂荣术前左肩部不存在损伤的影像学检查结果等直接证据，而对非手术部位进行影像学检查又并非医疗常规，故法院认定积水潭医院承担责任的比例为40%。关于积水潭医院为魏桂荣进行的左手手术问题，根据手术记录，术中发现魏桂荣存在严重关节炎，并非术前诊断的大多角骨陈旧骨折，亦摘除大多角骨。术前诊断与术中所见不一致并非医疗过错，现有证据亦无法推翻术中所见情况的真实性。根据鉴定专家的意见，严重骨关节炎有摘除大多角骨的手术指征，故积水潭医院的医疗行为未违反骨科诊疗规范、常规。上述鉴定意见系鉴定专家根据医疗常规作出的判断，尽管魏桂荣对其患有严重骨关节炎提出异议，但不足以推翻上述鉴定意见，故法院认定魏桂荣术后左拇指活动功能受限与积水潭医院的医疗行为不存在因果关系，魏桂荣要求积水潭医院对该项身体损害承担侵权责任，法院不予支持。魏桂荣在积水潭医院住院系针对其左手原发疾病进行的治疗，应由其自负。魏桂荣出院后在积水潭医院、北大医院、二炮医院、北医三院针对左肩部损伤进行的检查、治疗产生的自付医疗费用（含挂号费），应属合理损失。魏桂荣主张的以上医院其他医疗费，未证实与左肩损伤的关联，法院不予支持。民事赔偿应以填平损失为准则，故魏桂荣主张的以上医院的医疗费中已经医保报销的部分，法院不予支持。魏桂荣在罗有明医院进行的治疗，针对其左肩损伤，应属合理支出。魏桂荣在人民医院、北京中医医院门诊支付的费用，未举证证实相关治疗与肩部损伤的关系，法院不予支持。魏桂荣主张的陪护费、“家属因参加医疗事故处理的误工费”中，由于积水潭医院住院系针对其原发疾病，故相关陪护费应由魏桂荣自负。魏桂荣并未提供医疗机构关于护理依赖、护理期限的证明，但考虑其左肩部损伤较为严重，的确存在一定的护理依赖。另外参加鉴定、诉讼，亦因魏桂荣身体原因需家属代理或陪同。故根据上述情况，法院对家属护理的期限酌定为6个月。魏桂荣主张2名家属的误工费，缺乏合理性，法院不予采信。就护理费标准，根据魏桂荣伤情，法院对魏桂荣主张的平均工资标准予以采信。经计算，家属合理的误工费数额应为34758元。由于已考虑上述护理费，故在上述期限内魏桂荣在二炮医院住院时支付的护理费，法院不再计算。魏桂荣主张的家属因护理、诉讼造成的其他误工损失，法院不予支持。魏桂荣就其主张的残疾医疗用具费提供了相关票据，可证实系辅助肩部损伤进行康复支出的残疾辅助器具费用，法院予以确认。魏桂荣主张的住院伙食补助费中，在积水潭医院住院的部分法院不予支持；二炮医院住院期间，应根据住院天数，按照国家机关工作人员出差伙食补助费标准计算，魏桂荣主张的标准没有相关依据，本院不予采信。根据病历材料，魏桂荣主张的后续治疗系针对其左肩置换术后发生的不良后果进行，且该情况发生于伤残鉴定之后，医疗机构亦开具住院通知单证实需进行后续手术干预以及相关收费情况，故法院对魏桂荣主张的后续治疗费的合理性予以确认，数额确定为30000元。根据魏桂荣左肩部损伤的情况，的确需补充一定的营养以利于康复，魏桂荣就营养费的计算方法，缺乏充分依据。就合理营养费，法院根据魏桂荣的损伤情况，酌定为5000元。魏桂荣就其主张的交通费提供了相关票据，结合其就诊、诉讼情况，其主张的数额基本合理，法院予以确认。魏桂荣为诉讼支出的复印、打印、拍照、快递费用，其合理部分应予支持。魏桂荣提供的证据可证实其上述合理支出，其主张数额不高于可证实的支出数额，法院予以确认。魏桂荣主张按照《医疗事故处理条例》计算残疾生活补助费，缺乏充分依据，且适用统计数据错误，法院不予采信。经鉴定魏桂荣左肩部损伤已构成八级伤残，残疾赔偿指数应当为30%，故应考虑残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据有关司法解释的规定，根据魏桂荣的伤残赔偿指数，按照本案法庭辩论终结前1年，即2013年的北京市城镇居民人均可支配收入标准，根据魏桂荣年龄，自定残之日起按18年计算。魏桂荣主张其手部的残疾赔偿，因与医疗损害无关，法院不予支持。以上各项经法院确认的合理损失，积水潭医院应按照40%的比例向魏桂荣进行赔偿。由于魏桂荣左肩部损伤已构成伤残，积水潭医院还应当赔偿魏桂荣一定的精神损害抚慰金。魏桂荣主张按照《医疗事故处理条例》计算精神损害抚慰金，缺乏依据，法院不予采信。就该项赔偿款的合理数额，由法院根据魏桂荣伤残情况，侵权人的过错程度等因素予以酌定，数额为20000元。本案进行的医疗损害责任鉴定认定积水潭医院存在过错，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故法院判决鉴定费由积水潭医院负担。魏桂荣主张其缴纳的司法鉴定费，由于其称已就该笔费用与司法鉴定机构的纠纷另案起诉，且本案未完成司法鉴定，故该笔费用法院不予处理。据此，原审法院于2015年4月判决：一、判决生效之日起十日内，北京积水潭医院赔偿魏桂荣医疗费（含挂号费）一万九千四百一十元六角六分，家属因护理及诉讼造成的误工费一万三千九百零三元二角，残疾辅助器具三百四十元，住院伙食补助费五百六十元，后续治疗费一万二千元，营养费二千元，交通费二百七十九元六角，为诉讼支出的复印、打印、拍照、快递费用三百八十二元八角八分，残疾赔偿金八万七千零九十三元三角六分，精神损害抚慰金二万元。以上共计十五万五千九百六十九元七角；二、驳回魏桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 判决后，魏桂荣不服，上诉至本院称：我术前不存在骨关节炎，积水潭医院术中诊断为骨关节炎并摘除大多角骨，不具备手术指征，存在过错；我在术前左肩功能正常，术后左肩出现疼痛、肿胀、淤血症状并导致骨折与积水潭医院手术中未及时发现并采取治疗措施有关；一审判决对医疗费、家庭护理费、误工费以及营养费的判决存在错误；鉴定程序违法，未组织影像专家参与鉴定。综上，请求撤销原判，依法改判支持其原诉请求。积水潭医院同意一审判决。  二审法院查明经审理查明：魏桂荣主因“摔伤致左手疼痛半年”于2012年8月17日就诊于积水潭医院，并于当日收入院，初步诊断为，左手大多角骨陈旧性骨折；高血压病。入院体格检查：“……肱二头肌腱、跟腱、膝腱反射正常……”。专科查体：“感觉、肌肉、关节活动度参见专项检查表”。8月20日，活动度检查表（英文），其中左、右侧肩部活动的各项检查均在正常限度之内。8月22日，在神经阻滞麻醉下行“骨折切开复位内固定术”，术中考虑大多角骨没有骨折，而是比较严重的骨关节炎，遂摘除大多角骨，用异体肌腱球填塞大多角骨部位。2012年8月27日，魏桂荣出院，出院诊断为左手大多角骨陈旧性骨折；高血压病。出院建议：1、全休1月；2、术后定期门诊换药；3、术后2周门诊拆线；4、患肢功能锻炼；5、出院1月后门诊复查；6、不适随诊。此后，魏桂荣在积水潭医院进行康复治疗。2012年10月11日，左臂丛MRI平扫报告：左侧臂丛神经MRI平扫未见明显异常；颈椎退变，C5-6、C6-7间盘突出。2012年10月24日，魏桂荣在二炮医院DR检查报告显示：左肱骨头处见模糊骨折线并向后下亦未，左肩关节关节间隙变窄。影像学意见：左肩关节陈旧骨折半脱位。2012年10月26日，魏桂荣至北医三院急诊X线检查，显示左肱骨头及关节盂可见明显骨质破坏，肱骨头部分缺如，关节间隙消失，余未见明显异常。2012年10月30日，魏桂荣至积水潭医院行左肩关节CT平扫，显示左侧肱骨头粉碎骨折脱位。2012年11月2日，魏桂荣因“左肩关节肿痛伴活动受限2月余”住入二炮医院骨科，11月12日在全麻下行“左人工半肩关节置换术”，术中见左肱骨近端四部分粉碎性陈旧性骨折，骨不连，肱骨头半脱位。11月30日，魏桂荣出院，出院诊断：左肱骨头粉碎陈旧性骨折伴脱位。 本案在立案前，经魏桂荣与积水潭医院同意，原审法院组织双方进行医疗纠纷立案前鉴定，委托中天司法鉴定中心就积水潭医院对魏桂荣的诊疗行为是否有过错、过错程度、因果关系进行鉴定。2013年1月25日，中天司法鉴定中心以“经查阅魏桂荣10月24日及10月26日肩部CR片均提示为陈旧性骨折，由于魏桂荣仅拍过二次肩膀CR片，无其他时间段肩部CR片比对，难以确定骨折发生的具体时间及与手术是否存在因果关系，因此本鉴定难以得出确切结论”而终止鉴定。2013年3月7日，经北京市高级人民法院摇号，原审法院委托北京盛唐司法鉴定所进行上述鉴定及伤残等级鉴定，2013年9月13日北京盛唐司法鉴定所告知法院因魏桂荣要求不在该机构进行鉴定而终止。 原审法院审理中，经魏桂荣申请，积水潭医院同意，法院委托北京医学会进行医疗损害责任技术鉴定及伤残等级鉴定。2013年12月31日，北京医学会出具《医疗损害责任技术鉴定书》，其中分析意见认为：（一）积水潭医院对魏桂荣入院初步诊断“左手大多角骨陈旧性骨折”，拟行“骨折切开复位内固定术或大多角骨摘除、悬吊术”，术前积水潭医院向魏桂荣告知了病情、治疗（包括大多角骨摘除）和麻醉方案及风险，并征得了魏桂荣书面同意，术中发现大多角骨未骨折，而是较严重的骨关节炎，遂摘除大多角骨，用异体肌腱球填塞大多角骨部位。虽然术前诊断与术中所见不一致，但患者存在严重的骨关节炎，摘除大多角骨有手术指征，未违反骨科诊疗规范。术后魏桂荣左拇指活动功能受限与手术之间不存在因果关系。（二）魏桂荣在术前麻醉过程中发生了“局麻药中毒”，因麻醉药物的用法、用量正确，该“局麻药中毒”为难以避免的并发症，医方对此给予了相应处理，魏桂荣未因此遗留不良后果。（三）因医患双方均不能提供魏桂荣手术前后左肩关节情况的相关资料，根据现有送鉴材料，不能准确判断患者左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生的确切时间。根据2012年10月26日X线、10月29日CT检查所见，推断患者左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生在术前的可能性大，但不能完全除外发生在手术过程中的可能。（四）医方在对患者的诊治过程中存在以下过错：1、术前病历中未记载患者肩关节功能情况；术后出现左肩关节区域疼痛、肿胀、淤血等临床表现后，医方没有在病程记录中予以记载；患者在麻醉过程中出现的“局麻药中毒”反应，在病历中未见相关内容记载。2．患者术后出现左肩关节区域疼痛、肿胀、淤血等临床表现后，医方未予重视，没有及时做相关检查，延误了患者左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位的诊断和治疗。（五）现场查体：左肩无畸形，外展50°，内旋受限明显。左腕掌可见手术瘢痕，腕关节活动正常，拇指指间关节屈曲受限。参照《人体损伤致残程度鉴定标准》京司鉴协发（2011）5号文件，第2．8．49条款相关规定，患者魏桂荣的伤残程度属八级（伤残率30％）。鉴定意见：医方在对患者魏桂荣的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：（一）病历书写不规范；（二）延误了患者左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位的诊断和治疗。医方上述医疗过错行为的第（一）项对患者病情的转归没有因果关系；不能完全排除医方上述医疗过错行为的第（二）项与患者左肩关节的损害后果之间存在因果关系，过错参与度为B级（理论值为10％，责任程度为轻微，赔偿参考比例为1-20%，表述词为不能完全排除）。（三）患者魏桂荣的伤残程度属八级（伤残率30％）。 上述鉴定作出后，魏桂荣提出异议认为：一、鉴定书明显依据不足。l、鉴定认为我术前存在较严重的骨关节炎，缺乏依据；2、积水潭医院摘除大多角骨，没有手术指征；3、术前我左手拇指活动功能正常，术后功能完全受限，鉴定认为与手术不存在因果关系，缺乏依据；4、术前经检查我左肩功能正常，鉴定推断我左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生在术前的可能性大，缺乏依据；5、鉴定意见书多处将我的名字写成“魏国荣”，极不严肃；6、鉴定程序违法，没有影像专家参与鉴定。综上，魏桂荣要求重新鉴定。 针对魏桂荣所提异议，北京医学会出具《更正函》，认定鉴定书中患者“魏国荣”系笔误，给予更正。关于专家学科组成问题，北京医学会出具书面答复认为：医学会根据医疗损害鉴定案件争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。本案医患双方并未提出影像诊断相关的争议要点，因此专家鉴定组构成中无医学影像专家，抽取专家前，医患双方对我会确定的专家鉴定组构成和人数均未提出异议。关于魏桂荣提出的有关鉴定分析意见及结论的问题，北京医学会组织专家鉴定组成员进行书面答复，内容为：（一）关于“比较严重的骨关节炎”判断依据及摘除除大多角骨有手术指征的问题：贵院委托案例时提交的证据材料之积水潭医院住院病历（病案号为：442009）手术记录记载：“……术中发现大多角骨没有骨折，而是比较严重的骨关节炎……”京医会医损鉴字（2013-001-0004）号医疗损害责任技术鉴定书（以下简称鉴定书）第四项分析说明第（一）条中已分析“……虽然术前诊断与术中所见不一致，但患者存在严重的骨关节炎，摘除大多角骨有手术指征，未违反骨科诊疗规范、常规”。二、关于术后患者左手拇指活动功能受限与手术之间不存在因果关系的问题：术后患者左手拇指活动功能受限与手术之间不存在因果关系的鉴定意见，是基于医方在给患者实施大多角骨摘除术过程中不存在过错基础上得出的。三、关于推断左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生时间的依据问题：由于在送检的材料中无患者术前左肩关节的影像学资料片及体格检查记录，也未找到患者出院前肩关节检查的相关影像学资料片，因此专家鉴定组不能准确判断左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生的准确时间。但根据2012年10月26日X线，10月29日CT检查所见（左肱骨头及关节盂可见明显骨质破坏，肱骨头部分缺如，关节间隙消失，周围软组织肿胀），推断患者左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生在术前的可能性大，并认为“不能完全除外左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位发生在手术过程中的可能”。 积水潭医院对上述鉴定意见以及书面回函认为均是鉴定人主观推断，依据不足，不存在医疗过错。关于双方争议的魏桂荣术前左肩功能状况，积水潭医院主张魏桂荣入住的是手外科，术前并未对其肩部进行检查，检查表中的表述是系统自动生成的结果。魏桂荣对此不予认可，称根据该检查表可证实其术前肩部正常。 上述回复做出后，魏桂荣申请由中华医学会重新鉴定。2014年8月8日，原审法院通过北京市高级人民法院，委托中华医学会重新进行上述鉴定。2014年8月26日，中华医学会医疗事故技术鉴定办公室回函称：“根据《医疗事故处理条例》的规定，中华医学会仅是在必要时组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定。本案经北京医学会做出的鉴定为医疗损害责任技术鉴定，因中华医学会目前未开展此项鉴定工作，故我会不予受理。”魏桂荣对中华医学会回函的意见为：我方一直坚持进行医疗事故鉴定，但法院委托北京医学会进行的是医疗损害责任技术鉴定，因此导致中华医学会对重新鉴定不予受理。我方坚持要求中华医学会进行医疗事故鉴定。  另查，魏桂荣于2012年8月17日至同年8月27日在积水潭医院住院共计10天，住院费共计6801.03元。魏桂荣出院后继续在积水潭医院门诊治疗。根据病历、检查报告以及医疗费票据证实与左肩部治疗有关的费用为：9月18日、9月21日、9月25日、10月8日、10月18日、10月29日的门诊医疗费，自付金额共计797.30元，与上述就诊时间相符的挂号费，自付金额共计54元。魏桂荣于2012年10月18日在北大医院针对其左上肢疼痛等进行化验，自付金额为64.40元。魏桂荣于2012年11月2日至同年11月30日在二炮医院住院进行左人工半肩关节置换术，支付住院费共计45201.48元，住院共计28天，在该院住院前后及住院期间（2012年10月24日-2013年2月20日），魏桂荣进行各项检查及开具药物，支付门诊医疗费1613.90元，挂号费共计26元。魏桂荣于2012年10月26日至2014年5月21日在北医三院门诊治疗，根据病历、检查报告以及医疗费票据证实与左肩部损伤治疗有关的费用为2012年10月26日、10月30日，2014年2月26日、3月10日、5月21日的门诊医疗费，自付金额共计554.78元，挂号费自付共计16元。魏桂荣主张的以上医院其他医疗费，未证实与左肩损伤的关联。2012年10月27日，魏桂荣在罗有明医院治疗左肩损伤支付医疗费198.80元。2013年2月23日及2013年2月26日，魏桂荣在北京中医医院门诊就诊，自付费用分别为29.41元及46.76元，根据处方显示系治疗湿疹。魏桂荣未举证证实在该院的治疗与肩部损伤的关系。2014年1月21日、1月22日，魏桂荣在人民医院门诊支付费用116.04元，门诊费用明细显示为检查费、数字化摄影、胶片费等，但其未提供其他证据证实上述治疗与肩部损伤的关系。魏桂荣主张的医疗费均按照全额（医保报销＋自付）计算。以上与左肩部损伤治疗有关的自付医疗费（含挂号费）共计48526.66元。 魏桂荣主张的陪护费包括其在积水潭医院以及二炮医院住院时的陪护费。为此魏桂荣提供其在积水潭医院住院的陪护费票据，金额为720元；二炮医院陪护费票据，金额为金额2590元。 魏桂荣主张的家庭护理费，系从2012年8月27日计算至2012年12月26日，按照护理3个月零12天，参照2013年北京市职工月平均工资5793元计算。魏桂荣就其主张的护理期限，未提供医疗机构的相关证明。 魏桂荣就其主张的残疾医疗用具费，系为了治疗肩部损伤购买上肢外固定支具而支付的费用。为此魏桂荣提供了购买该支具的发票，金额850元。 魏桂荣主张的住院伙食补助费，系按照在积水潭医院住院10天，二炮医院住院28天，每天100元标准计算。魏桂荣在上述医院住院期间，国家机关工作人员出差伙食补助费标准为每天50元。 魏桂荣就其主张后续治疗费提供以下北医三院的病历材料：1、2014年3月10日肌电图报告单，结论为：左三角肌、左冈下肌可疑神经源性损害。当日门诊病历记载：左肩置换术后，冈下肌萎缩。2、2014年3月11日CT检查报告单，影像诊断为：左肩关节置换术后改变，请结合临床。当日门诊病历记载：必要时考虑手术。3、2014年3月19日住院通知单，入院诊断记载：左肩置换术后，冈下肌断裂；预交金30000元。积水潭医院认为，根据上述病历材料，魏桂荣病情只在必要时才考虑手术，且根据其他病历，亦建议魏桂荣先行功能锻炼，因此其主张的后续治疗具有不确定性。 魏桂荣主张的营养费，系根据《医疗事故处理条例》的规定，按照2013年北京市职工月平均工资标准，自2012年8月22日至2012年12月26日共4个月零7天，再按照60%的比例计算。 魏桂荣主张的交通费包括因就医以及诉讼而发生。魏桂荣提供了自2012年8月31日至2014年3月4日出租车费发票以及公交一卡通充值发票，金额共计922元。 魏桂荣主张其家属因参加医疗事故处理的误工费，系根据《医疗事故处理条例》的规定，按照2013年北京市职工月平均工资标准计算其夫、其女的误工费。其夫误工时间从2012年8月22日起计算25个月，为144825元；其女误工时间从2013年1月1日至2013年8月31日辞职照顾魏桂荣就医、康复，共8个月，共46344元。 为证实照片费、打印复印费、快递费、电话费，魏桂荣提供复印、打印、拍照的票据和记账明细，金额共计1141.90元。魏桂荣提供快递邮费票据，金额共计86.80元。 魏桂荣主张残疾生活补助费，系根据《医疗事故处理条例》的规定，按照北京市居民年平均生活费40321元的标准，根据魏桂荣的年龄计算14年。魏桂荣的肩部、手部残疾等级均按照八级（赔偿指数80%）计算，残疾赔偿金均为451595.20元。2013年北京市城镇居民人均可支配收入标准为40321元。 魏桂荣主张精神损害抚慰金，系根据《医疗事故处理条例》的规定，按照北京市居民年平均生活费40321元的标准计算3年。 魏桂荣主张的鉴定费，包括其支付的北京盛唐司法鉴定所支付的鉴定费10000元，北京医学会鉴定费7650元。诉讼中魏桂荣表示已就鉴定费问题将北京盛唐司法鉴定所诉至海淀区人民法院。 上述事实，有双方当事人陈述及病历材料，北京医学会《医疗损害责任技术鉴定书》及回复，医疗费、陪护费、医疗用具费、交通费、鉴定费、复印及打印费、照片费、打印费票据等证据材料在案佐证。 二审法院认为本院认为：确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。就医疗纠纷中的专业问题，法院可以根据当事人的申请，委托有资质的鉴定单位进行司法鉴定。对于鉴定人出具的鉴定意见，当事人可以进行反驳，也可以申请重新鉴定，但应当提出合理的理由以及充分的证据，否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。 本案魏桂荣在积水潭医院诊疗之事实发生在《侵权责任法》实施之后，应当适用《侵权责任法》的相关规定。魏桂荣作为患者一方，应对积水潭医院的诊疗行为存在过错且与其目前损害后果之间存在因果关系承担举证责任。《侵权责任法》实施后，侵权类医疗纠纷不再采纳医疗事故的概念，法院也不再委托医疗事故技术鉴定，而是委托司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定或委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定。原审法院向魏桂荣释明后，魏桂荣申请委托北京医学会进行医疗损害责任技术鉴定，北京医学会出具了鉴定意见。该鉴定意见的作出符合法律程序，未有违反法律、行政法规之处，本院对该鉴定意见的效力予以确认。魏桂荣要求进行医疗事故技术鉴定，并按《医疗事故处理条例》的规定计算各项赔偿款，缺乏依据，本院不予采信。  魏桂荣上诉主张其术前左肩功能未发现异常，术后出现疼痛、肿胀、淤血等症状，导致其目前左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位，积水潭医院应承担全部责任。对此，本院认为，时间顺序的先后并不一定说明存在因果关系，判断医方是否应当承担全部责任，应当考量医方当时的诊疗行为是否符合诊疗规范、是否尽到了应尽的注意义务，若违反诊疗规范，该行为是否是导致患者目前损害后果的唯一因素。本案经鉴定，积水潭医院摘除魏桂荣大多角骨具有手术指征，未违反骨科诊疗常规；由于麻醉药物的用法、用量正确，魏桂荣术中出现的“局麻药中毒”为难以避免的并发症，积水潭医院亦给予了相应的处理。由此可见，在该手术过程中，积水潭医院的诊疗行为是符合常规的。积水潭医院存在的过错在于病历记载不全以及在魏桂荣出现左肩关节功能不良后，未及时进行检查，延误了治疗。魏桂荣上诉主张其目前左肩关节功能不良完全是积水潭医院手术造成，未提出直接、充分的证据佐证，本院对此实难采信。由于缺乏足够的影像学资料来判断魏桂荣出现左肱骨近端骨折的具体时间，鉴定意见根据现有病历资料推断骨折有可能发生在术前，但亦不排除发生于术中。考虑到本案尚缺乏证实魏桂荣术前左肩部不存在损伤的影像学检查结果等直接证据，以及积水潭医院延误了魏桂荣左肱骨近端骨折合并左肩关节脱位的诊断和治疗，原审法院认定积水潭医院承担责任的比例为40%，无明显不当。魏桂荣上诉主张积水潭医院应承担全部责任，无事实依据，本院不予支持。 魏桂荣上诉主张其术前不存在骨关节炎，积水潭医院术中诊断其为骨关节炎并摘除大多角骨，不具备手术指征，存在过错。对此，本院认为，术前诊断与术中所见不一致并非医疗过错，魏桂荣未提交证据推翻术中所见情况，参考鉴定意见，严重骨关节炎是摘除大多角骨的手术指征，魏桂荣该项上诉意见，本院不予采信。 关于魏桂荣上诉主张的医疗费、家庭护理费、误工费以及营养费的问题。首先，关于医疗费。医疗损害赔偿纠纷中，医方赔偿的医疗费应为患者为治疗由于医方过错导致的损害而产生的费用，该费用不包含患方为治疗原发疾病而支付的费用；由于民事侵权赔偿适用填平原则，该费用中已经医保报销的部分，法院不再支持。本案原审法院按责任比例支持了魏桂荣为治疗左肩部损伤未经医保报销的费用，并无不当，魏桂荣上诉要求积水潭医院全额赔偿其支付的医疗费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于护理费，应有医疗机构出具的医嘱为证，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。魏桂荣现未提交相关医嘱证明，原审法院考虑魏桂荣伤情酌定了6个月的护理期限，无明显不当。魏桂荣上诉主张2名家属因护理、诉讼产生的误工费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。现魏桂荣未提供医嘱证明，原审法院根据魏桂荣左肩部损伤情况酌定了5000元营养费，并无不当。 综上，原审法院参考鉴定结论，确定了积水潭医院按40%的赔偿比例赔偿魏桂荣的各项损失，并无不当。魏桂荣的上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下： 二审裁判结果驳回上诉，维持原判。 鉴定费7650元，由北京积水潭医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。 一审案件受理费17021元，由魏桂荣负担15066元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院），由北京积水潭医院负担1955元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）；二审案件受理费17021元，由魏桂荣负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判人员审判长白松代理审判员袁芳代理审判员王磊 二〇一五年八月二十四日 书记员王若净 |
