一、医疗纠纷麻醉官司案例

二、关于妇产科护理医疗纠纷案例

患者女，46岁，死亡经过：2006年9月7日，原告和妻子按照被告北医三院预约的时间，到被告妇产科计划生育门诊准备做门诊取环术。据被告门诊病历记载：“术前检查，血压：120/80mmHg，脉搏：80次/分，体温：36.4℃，病人一般情况良好。8点40分，口服米索前列醇400μg，9点肛门放仕泰拴1枚。9点50分，血压：90/60mmHg，10点，血压：80/50mmHg，” 用药不到一小时即发生休克，濒临死亡。转入急诊监护病房，住院22天里继发脑水肿、颅压增高，继而脑死亡、多器官功能衰竭，于2006年9月29日下午5点01分去世。

患方与医方多次商谈赔偿问题，经院方医务处多次请示医院院长，医方坚持认为死亡病例属于医疗意外事件，仅仅愿意给予患方一定金额的补偿。患者丈夫马克锋教授（人民大学，九三学社成员）找到全国人大常委会副委员长、九三学社中央主席韩启德先生，兼任北京大学医学部主任韩启德先生，作为北京大学第三医院的上级领导过问了此病案。但是，终因双方争议的相关事宜和赔偿数额差距巨大，医患双方调解不成。马教授找到我，在海淀法院提起民事诉讼。

本案双方争议之所以差距很大，关键在于医方认为患者死亡是医疗小概率意外事件，认为患者属于过敏体质，医方没有诊疗过错所以不同意赔偿。

患方认为我们一个活活生生的人到你医院就诊，取环手术还没做，用了两种药物患者即发生休克，就是你医院用错了药，你就有重大过错，你就得赔偿，就应当认错道歉。

然而，如果仅仅按照患方家属认定的事实和理由去诉讼、听证鉴定，本案不易胜诉。经查米索前列醇用于临床已经很多年，北医三院以及其他医院临床病人十多年来已经有过成千上万例，没有发生死亡病例。但是死亡却在本病例身上发生了，应属一个特殊过敏病例。特殊即是意外，属不可抗力，不是药品质量（产品质量）问题，而是药品不良事件，使用者不存在过错即无赔偿责任。

经过我方认真分析病案诊疗过程，发现了医方在休克发生以后存在诸多诊疗过错过失，如医方没有及时诊断为过敏性休克，没有做出这样的诊断也就没有进行抗过敏性休克的治疗。假如医方在患者发生过敏性休克后，及时静脉输入较大剂量地塞米松等药物抗过敏治疗，患者即有可能存活。如果我们按照患者家属的思路仅在使用米索前列醇和仕泰拴药物上与医院纠缠不休，仅以二种药物使用是否不当作为争议的焦点，那么这场官司就会以败诉而告终。本案经过我们的分析研究，指出了被告医院没有诊断出过敏性休克，也没有及时救治过敏性休克，当属误诊误治；在住院后续的二十多天里，仍然存在其它的诊疗过错过失。在医疗事故鉴定听证会上，我们陈述了上述意见，得到了专家组的认可，因而本案鉴定为一级甲等医疗事故，海淀法院作出一审判决，双方均未提出上诉，患方胜诉并得到合理的赔偿。

所以，医疗纠纷的案例应由具备全科医疗知识的人或单科专家进行病案分析，全面找出医疗过错关键的问题，才能使医疗事故鉴定和司法过错鉴定的专家接受你的意见，从而使案件最后得以胜诉。

三、医院如何应对医疗官司

案例：ROP盲童突然撤诉鉴定事故无望改打违约
　　上述医疗事故争议进入司法程序已经有一段时间了。但前不久，几位发誓要向天津市中心妇产医院讨个说法的患儿家长，突然主动法院撤诉了。原来，全国各地的早产儿视网膜病变盲童控告医院的诉讼进程基本陷于了困境。
　　法律界人士分析说，主要原因是当该事件被媒体公开后，引发医学界、法学界及社会学界的热烈讨论。同样，卫生主管部门针对国内广大医疗机构没有开展早产儿、低体重新生儿抢救的用氧规范，而不能有效防范早产儿视网膜病变发生的状况
，委托中华医学会以前所未有的速度制定出台了《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》，供医务人员在执业过程中遵照执行。
　　卫生主管部门和医学行业学会出台的《指南》，在很大程度上为医疗机构构筑了“免责”的盾牌——在政府部门和行业学会都不认识事情的严重性、不能制定防范于未然的操作规范的前提下，怎能说具体某家医院造成了医疗事故？只有操作规范出台，才能有评定医疗行为的依据。
　　这样一来，早产儿视网膜病变盲童的法律诉讼之路似乎走进了死胡同。患儿家属提请的几起事故争议连“医疗事故技术鉴定”都无法通过，更谈不上按《医疗事故处理条例》来起诉医院了。无奈之下，起诉法院的患者家属撤掉以“医疗事故”为由的诉讼，但撤诉的举动绝不表明盲童的家庭放弃了这场旷日持久的医疗纠纷官司，主动“撤退”是为了调整策略，发起新一轮的诉讼——眼见打医疗事故诉讼获胜无望，要改打违约之诉。
　　然而，原告撤诉并没有让天津市中心妇产医院得以喘息。在这之前，医院方要竭力证明自己没有造成医疗事故，而以后，医院方要面对的是违约之诉——患者控告医院违反了医患双方订立的医疗服务合同，而这是他们不曾遇到的。

　　高法公报判例预示医院将面对违约之诉
　虽然我国最早的医疗服务合同纠纷，在上世纪90年代就曾出现过，但是在法律实践中，这样的情况少之又少。然而，最高人民法院在2004年8月发出的一期公报中提供了一个判例，让敏感的卫生法律界人士眼前一亮。
　　案件是这样的：江苏的郑某夫妇，因为结婚7年未育，前往江苏省人民医院就医。他们与医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”，但协议中没有约定采取哪种技术手段开展治疗。
　　郑某在缴纳费用时，特意对照了该医院列举的人工辅助生育A技术的收费标准，发现医院计划给他们实施的就是A技术。郑某交费后，医务人员采集了郑某丈夫陈某的精子。医务人员经过观察，认为陈某的精子情况更适宜采取B技术进行治疗。医务人员遂按照B技术为郑某进行了操作。结果治疗失败了。郑某夫妇遂以江苏
省人民医院擅自改变治疗技术方案，导致治疗失败为由，请求法院按照《合同法》、《消费者权益保护法》和《民法》判令医院双倍赔偿医药费、误工费、精神抚慰费并公开道歉。
　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为：人民医院不是以赢利为目的的医疗机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。但是，对于原告提起的违约之诉，应该先确定双方之间是否存在合同关系，以及合同是否生效。法院认为，医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求，并经医方作出承诺时成立。本案被告已经收取了原告缴纳的医疗费，原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。
　　但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，
有权对医疗方案进行选择。
　　我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故此，一审法院判决江苏省人民医院赔偿原告医疗费用，驳回原告的其他请求。
　　江苏省人民医院不服判决，上诉南京市中级人民法院。南京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
　　最高人民法院公报上对该判例给出的裁判摘要是：公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。
　　最高人民法院在公报中公布的案例，对于基层法院办案有很强的指导性。该判例的公布，预示着医疗机构今后除医疗事故争议诉讼外，还将面对违约之诉。上述早产儿视网膜病变盲童的代理律师卓小勤等，立刻从高法的公报中察觉出医疗纠纷诉讼的新动向，重新定位诉讼理由，换个角度和医院讨说法。

　　违约之诉证据充足不是事故医方也赔偿
　　在医疗事故纠纷中，事故技术鉴定一直被患方视为最大的障碍。因为，现实中被鉴定成医疗事故的纠纷争议在某些医院确实不多。据北京友谊医院一位副院长透露，该院几十年来尽管总是摆脱不了医患纠纷的困扰，但真正被鉴定为事故的只有两起。医院绝大多数的医疗纠纷采取“私了”，每年医院要为此付出15万元左右。
　　医疗纠纷的处理直接影响医患关系，是适用《医疗事故处理条例》，还是适用《消法》，近年成为社会舆论争论的热点。“患者也是消费者，医疗纠纷能否也适用《消费者权益保护法》”作为一种意见，在社会舆论中一直呼声很高。卫生部门和卫生法学界的主流意见并赞同这一看法，认为医疗关系与消费关系性质不同。所以，全国除了浙江省出台《实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，明确将医疗纠纷纳入《消法》的调整范围外，绝大多数地方在医疗纠纷诉讼中均不适用《消法》。
　　卓小勤律师认为，对于患者来说，在明知要通过医疗事故技术鉴定被认定为事故很困难的情况下，又不能适用《消法》，打违约之诉无疑是给患者通过法律途径主张自己权益以更多的机会。他给记者举了一个将侵权之诉改为违约之诉代理胜诉的案例。
　　案件说的是广州一位38岁的高龄产妇张某，怀孕20周前在一所区级医院进行产前检查。该医院由于无法进行羊水穿刺检查，根据《母婴保健法》关于围产期保健的规定，该院建议张某去上级医院进行产前诊断。张某经上级医院产前检查未发现胎儿异常后，就一直在这医院接受围产期保健服务，并且产下一女婴。可是后来，张某发现女儿行为异常，后被诊断为21－三体综合征，即先天愚型，属严重智力障碍。为此，张女士将这家医院告上法庭，认为该医院没有针对高龄产妇的情况和下级医院的转诊意见，对自己进行羊水穿刺产前诊断，没有筛查出胎儿患有21－三体综合征，从而使自己失去了及时终止妊娠的机会。
　　后来，广东省医疗事故技术鉴定委员会在进行医疗事故鉴定时，认为张某的女儿患有21－三体综合征，并非医疗行为有过错而造成，乃胎儿染色体异常造成，作出了不属于医疗事故的鉴定结论。
　　法院经审理认为，《广东省母婴保健管理条例》中规定：“经产前检查，孕妇年龄超过三十五岁的，应当进行产前诊断。孕妇经产前诊断，发现胎儿有严重缺陷的，医师应当提出终止妊娠的医学意见。但被告医院没有对张某进行产前诊断，违反了法定义务，违反了高注意谨慎的义务，其行为构成了违约。法院依照《民法通则》和《同法》，作出了被告医院赔偿张某产前检查的医疗费用，至于原告张某提出的其他赔偿要求，待其女儿四岁后进行残疾等级鉴定后再行诉审理。
　　卓小勤说：“像这样无法获得事故鉴定的案子，患者也能获得某些权益的补偿。”他认为患者在侵权之诉无望的情况下，选择违约之诉，只要证据充分，同样可以获得赔偿。

　　应对违约之诉医疗机构的新课题
　　“怎么又冒出个违约之诉？”留德医学博士后梁存河听记者讲述这两个违约之诉胜诉的案例时，一脸困惑。实际上，《医疗事故处理条例》出台前后，医院里没少对医务人员进行各种法律知识培训。梁存河自己也狠下一番功夫研究法律问题。“如何应对医疗事故纠纷”是同事们经常讨论的话题。然而，当听到这两个违约之诉案例之后，梁存河还是本能地产生了“警惕”。
　　“别说普通的医务人员了，就连我们整天漩在医疗纠纷处理中的部门也缺少应对违约之诉的经验呀。”北京大学法学硕士出身的何铁强现在是中国医科院肿瘤医院医务处副处长。他总是代表医院上法庭应诉医疗纠纷诉讼。但到目前为止，他们还没有遇到过违约之诉。“从法律上说，当侵权责任和违约责任竞合时，原告有权利选择侵权之诉或者违约之诉。据了解，目前我国的医疗机构还很少有遇到违约之诉，大家都在是否构成医疗事故上兜圈子。”何铁强如是说。
　　目前，很多医务人员和医疗机构不能理解医疗服务怎么会和违约之诉扯上关系。其实，医疗服务合同是一种不典型的合同，在法律上对其认定也有困难。从《合同法》看，合同条款可以分为明示条款和默示条款。明示条款是白纸黑字约定好的，而默示条款是指由于疏忽等原因没有约定，但是如果法律有相关规定，或者根据交易习惯没某项条款交易就无法进行的，就可以认定为默示条款。
　　卓小勤分析说，在医疗服务中，患者到医院看病挂号，或者到院部办理了住院手续，就表示病人希望与医院建立医疗服务合同的约。而医院一旦收取了费用，向患者交付了挂号凭证，或者为患者办理了住院手续，就表示对患者要约的承诺。也就是说，从这一时刻起，医患之间的医疗服务合同就成立了。根据合同，医疗机构就应当为患者提供公平的、及时的、连续的、符合质量的医疗服务。这些要求在医疗服务合同订立的过程中并没有明确约定，但却是医院的法定义务。
　　中国医师协会维权委员会委员邓利强律师也说，他和同事们也注意到了患者有打违约之诉的趋势，而绝大部分医疗机构还从来没有遇到过这种诉讼，所以医方一听说有人告自己违反了《合同法》，不免会有些惊诧。
　　但是，现在有些人对医疗服务合同的理解有偏差，认为患者到医院来治病，医院就必须治好。其实，医疗服务合同承诺的是服务过程而非结果。而作为医疗机构，尤其是其管理者，应该清楚明白地知道我们收了患者的费用，就是与其建立了合同关系，是要负法律责任的。

　　专家为医院支招“规范、告知、管理、求实”
　　由于医疗服务合同对于质量和内容的约定，不像商业合同那样明确，在这样的情况下，医疗机构怎样才能有效防范违约之诉发生呢？
　　卓小勤给医院的建议是：严格遵守诊疗规范，即按照国家标准和行业标准提供医疗服务。这一点，无论是应对医疗事故纠纷，还是应对违约之诉都是一样的。对于目前没有标准或者标准不明确的医疗行为，根据合同法的规定，按照有利于实现合同目的的标准为患者提供服务。因此，“以病人为中心”是所有医疗机构的安身立命之本。
　　卓小勤提醒：任何医疗机构的对外宣传、告示、承诺等，都不要不切实际。如有的医院在病人住院时签订的《医患协议》中，冠冕皇地写上“将为病人提供最安全、最有效的治疗方案……”之类的话。殊不知，这样的话语用词，日后一旦发生纠纷争议，将会成为患者违约之诉中的证据。医疗机构承诺了“最”，就是承诺要达到世界最高水平的治疗效果，没有达到就是违约。
　　“防范违约之诉发生，关键是要提高医务人员的法律意识和证意识，还要完善医院的管理制度，做到预防为主。这样，在诉讼中才可能轻松应对，不会疲于奔命。”卓小勤在总结为患方“进攻”的策略时，同时为医疗机构提出“防守”的经验。
　　北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任委员陈志华认为，对于患者来说，侵权之诉和违约之诉的利弊很明显。对于侵权之诉，患者要通过医疗事故技术鉴定。而在违约之诉中，患者是不能主张精神赔偿的。由于医疗服务合同很不典型，较难认定，患者提请该诉由时要有心理准备。
　　而对于医疗机构来说，违约之诉的举证责任在患方，不像医疗事故纠纷那样适用举证责任倒置，这样对医院来说反而在举证上轻松一些。陈志华强调，不管怎样，医疗机构要充分尊重患者的知情权，忠实履行告知义务，无论是口头告知还是书面告知，这个环节必须要做好，避免将来发生纠纷。
　　医疗机构在制定规章制度和作出承诺的时候，也应量力而行，应牢记“只能对医疗服务的过程而不是对结果作出承诺”的原则。
　　卓小勤也补充说，原告选择侵权之诉还是违约之诉，要考虑的因素很多，如案件的管辖、诉讼时效、举证责任、鉴定依据、法律适用和赔偿计算等。对医患双方，违约之诉有利有弊，双方都要认真权衡。[page]
　　邓利强律师认为，最有必要去研究和防备这个问题的，是医疗机构的管理者。作为管理者，绝不能把这种责任加到医务人员个人的头上。根据国外的经验，医疗行为是否安全，与医疗机构整个服务流程密切相关。如果医疗机构的管理者在制定规章、理顺流程、加强教育等方面都为医务人员设计的科学、规范，就能有效地减少医疗纠纷的发生。所以，应对医疗纠纷诉讼特别是违约之诉，无疑是医疗机构的整体行为，靠医务人员单枪匹马的力量是远远不够的。

　　专家观点
　　◆患者挂号，医院收费，医疗服务合同就建立，医院是要负法律责任的。
　　◆以病人为中心，严格遵守诊疗规范是医疗机构的法则。
　　◆该说的，充分告知，但不可不切实际地承诺。
　　◆医疗服务只能对过程承诺，不能对结果承诺。
　　◆应对违约之诉是医疗机构的整体行为，而非医务人员单枪匹马。

　　背景资料
　　《中华人民共和国合同法》
　　第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
　　第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　　第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　　第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

四、如何为打医疗官司做准备

发生医疗纠纷了,作为患者或患者家属应该怎么办呢?如何处理纠纷,如何准备可能在面临的医疗诉讼?重庆专业医疗事故律师指导您如何为打医疗官司做准备.

　　其一,医疗事故律师可以提示患者及其家属及时提出封存病历资料的要求,防止医疗机构对病历加以涂改、隐匿、销毁等,以保全最重要的证据。病历记载了医务人员为患者诊疗护理的整个经过,是判断医疗行为是否存在过失的重要依据,也是医疗诉讼案件的重要证据。因此,及时封存病历,对固定医疗行为发生时的状况至关重要;

　　其二,在患者死因不明时,医疗事故律师可提示患者及其家属及时进行尸检,以防止事后因其不同意解剖尸体而承担不利的法律后果;

　　其三,在决定诉诸法律之前,医疗事故律师可以指导患者及其家属咨询医学专家进行医学判断,以避免不必要的诉讼。在此基础上,医疗事故律师还可根据相关法律进行法律判断,以初步评估诉讼之可能结果。

　　医疗纠纷的处理具有高度专业性,包括医学知识的专业性和处理程序的专业性。在此过程中,富有经验的医疗事故律师往往可以为当事人提供专业意见,以最大程度地维护其当事人的合法权益。

　　在医疗纠纷发生后,医疗事故律师可以为患方提供诸多专业法律服务。

　　同样,在纠纷发生后,医疗事故律师为医方提供的法律服务亦至关重要。医疗事故律师可提示医方不得以各种形式对病历进行"修改"、"补充"、"规范"和"完善"。当然,依照病历书写规范而进行的修改、补记是允许的,但是,此种补记与修改必须是依法进行的。在患者死亡时,医疗事故律师可提示医院应向患者家属建议进行尸检。尽管法律规定尸体的条件是"医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议"时,但法律并未对应由谁提出尸检作出明确规定,且不同的法官对此有不同的理解。因此,医疗事故律师可建议医院及时向患方提出尸检建议,以避免不必要的法律风险。在发生医疗争议时,医院同样涉及证据保全问题。例如,疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封,封存的现场实物由医疗机构保管。

　　我国近年来医患关系紧张,医疗纠纷案件不断增多,现有医疗纠纷解决机制并不能有效地解决医患矛盾.专业医疗事故律师的参与,将作为专业人士向医患双方通过法律咨询和非诉讼代理服务,使得医患双方对于其行为进行自我规范.专业医疗事故律师更可以通过提供医疗诉讼代理服务,影响法官的裁判,平衡医疗机构与患方的利益关系。在构建和谐社会过程中,专业医疗事故律师可以审时度势,为当事人争取其利益最大化,为维护社会和谐贡献自己的力量.

　　专业医疗事故律师与医患双方利益的均衡.法律从来都是经验,而不是逻辑。法律不是法学家主观创造出来的.专业医疗事故律师,尤其是具有处理医疗纠纷案件经验的专业专业医疗事故律师,通过与医患双方当事人的接触,对于医患双方的利益冲突与失衡状态有着深刻的体会,知晓医患双方发生冲突的焦点所在。在帮助当事人解决争议过程中,专业医疗事故律师通过深入研究有关法律法规,尤其是法律规定的空白点或灰色地带, 以最大限度地维护其当事人的利益.

　　医患矛盾的焦点往往是医疗行为是否符合诊疗常规和护理规范(即医疗行为是否存在过错),以及医疗行为与患者人身损害后黑之间是否存

　　在因果关系.尽管医疗行为具有相当的侵袭性和破坏性,且往往成为医方辩解的理由,但鉴于其范围的不当扩大导致医患双方的权利失衡,专业医疗事故律师可以通过典型案例的剖析与总结,宣讲法律知识, 提高医务人员的法律意识,树立依法行医的观念。在医疗管理活动中,专业医疗事故律师可以协助医疗机构制定各项规章制度, 建立医疗风险预警与处理机制,减少不当医疗损害的发生.

　　专业医疗事故律师参与医疗纠纷的处理能让患方理性解决争议.协商解决争议,即私了,是我国医疗纠纷的主要解决方式,绝大部分医疗纠纷是通过此种方式解决的。专业医疗事故律师所具有的独立地位,中介功能,决定了专业医疗事故律师在协调医患关系,疏导患方的不满情绪,化解医患矛盾中必然大有作为.

　　专业医疗事故律师尊崇的是事实和法律,致力追求的是国家法律的正确实施和社会关系的有序、稳定,这就决定了专业医疗事故律师在解决医患矛盾中的基本功能应当表现为息纷止争。

　　专业医疗事故律师代理医疗纠纷案件较多,但诉讼不是解决医患矛盾和纠纷的唯一途径,更不是首选手段,调解,仲裁等非诉讼手段在解决医疗纠纷中的作用日益凸显。专业医疗事故律师及时介入医疗纠纷,对于患方稳定情绪、恢复理性,具有他人难以替代的作用。一方面,专业医疗事故律师可以通过对法律知识的宣讲和理性的分析,树立患方对法律的信任,消除其不现实的观念,以达到依法解决争议的目的,从而亦间接保障了社会的稳定与和谐,因为和谐社会必定是一个法治的社会;另一方面,专业医疗事故律师通过对医疗活动的详细了解,分析医疗行为的合法性与正当性,为患方提供解决争议的法律意见,以避免浪费不必要的时间和精力。不管按哪种方式解决,医疗纠纷的最终落脚点还是损害赔偿的问题,协商解决也不例外。在双方协商的过程中,专业医疗事故律师可以对医院的过失责任程度与疾病参与度之间的比例、赔偿项目、计算方式等提供专业意见.

五、医疗诉讼不可忽视细节

近日，打医疗官司负有盛名的王金宝律师，在金陵图书馆开办了一期法律讲座，引起极大反响。确实，一旦遭遇医疗官司，艰涩的医学知识、隔山的法律技巧都让不少市民举步维艰，而专业人士的几句提点往往能使人醍醐灌顶。<P>构成医疗事故才能赔偿？王金宝是南京建康律师事务所主任、市律师协会医疗纠纷法律业务专业委员会主任，主接医疗官司。讲座当日，他抛出了一个问题：“鉴定结果为不构成医疗事故，能否获得民事赔偿？”大多数市民的回答是“不能”。但王律师指出，是否构成医疗事故只是卫生行政部门处理医疗纠纷的依据，而非法院判决医疗赔偿的要件。实际上，医院有无违反相关诊疗常规和法律规定才是关键所在，如一些医疗事故技术鉴定书会附有分析意见，认为医院未及时观察病情或采取诊疗措施，存在过失或过错，患者仍可要求民事赔偿。主观性病历资料如何保全？按照《医疗事故处理条例》规定，患者有权复印客观性病历资料，包括入院记录、手术记录、化验单等。但诸如病程记录、会诊单、疑难病例讨论、上级医生查房记录等主观性病历资料，在未打官司之前，患者是不能复印的。这时，患者应该如何办？王律师建议，经过沟通医患双方可共同复印主观性病历资料，并共同封存。但按照相关规定，封存后的资料由医疗机构保存。在司法实践中，王律师遇到不少封存后院方私自拆开并修改的案例，有的甚至不承认封存行为。所有，他特别提醒，患方一定要医院出具封存凭证。病历保管期限为多长？据了解，病历分为三种：一、住院病历，医院保管时间不得少于30年，遗失或损坏均为院方责任；二、在医院建立档案的门诊病历，医院保管时间不得少于15 年；三、由患者保存的门诊病历，包括化验单、检查单、挂号票根等，这些患者一定要妥善保管。因为，进入司法程序后，患者的举证责任之一就是证明与医院有医疗关系，如果病历遗失或不全，患者是很难胜诉的。官司成败往往在细节值得注意的是，在就医过程中，患者要注意医生书写是否属实、医嘱是否遗漏，往往一个小小的日期和签名就能影响医疗官司的成败。王律师就曾接过这样一个案子：一市民骑自行车时与摩托车相撞，当时拍片并未发现骨折，过几天却发现病情加重，视力开始下降。遂至一医院眼科，据该市民讲，他告诉医生视力下降已有四五日但医生笔误成“四五月”。这位先生也没细瞧，但后来发生医疗纠纷，这一字之差却让他陷入被动。因为若为四五日，他属于新鲜的视网膜脱离，复原成功率是相当高的。但若为四五月，治愈性则相当低，医院的责任就大大消除。　

六、医疗纠纷案件如何胜诉
医疗事故是现代社会最常见的案件之一。由于各方面原因，一些医院医生素质不高、责任心不强，常给就医的病人造成损害。病人一旦碰到不负责任的医生造成医疗事故，病弱的身体更是雪上加霜，有的造成身体残疾终生痛苦不堪，有的甚至致病人死亡令患者家属悲痛欲绝。以下是患者打医疗官司的基本注意事项。

一、病人一旦遇到医疗事故，首先要做的事不是与医院争吵，这没有用。首先要做的是马上要求封存病历。请注意，病历是医疗事故案件的核心证据。即使的确造成医疗事故，患者方也找了许多证人，如果医院最后拿出来的病历资料是没有差错的，那么，患者方一般都将会败诉。其原因我们在下面将接着叙述。总之，必须尽快封存病历，尤其是小医院，晚一天封存病历，病历资料的真实性可能就很难说了。但法院又不得不采信病历资料，毕竟病历资料是记述病情及医疗情况的最权威的和理所当然的材料，除非有证据足以证明医院提供的病历资料已被篡改。当然大医院，如省级以上的医院篡改病历的可能性较小。

因此，封存病历资料是碰到医疗事故案件后最重要的事。如果医院不封存或者病人及其家属办不来，最好请个律师来维护自己的合法权益。病历封存袋上一定要密封好，并在每一个接口上写上自己的名字，以防医院私自开封篡改。病历封存后仍然归医院保管。病人方当场还要找医院出具病历封存证明，最好加盖公章。如果医院还蛮横地拒绝封存，那么就马上提请医院的主管部门（当地卫生局或卫生局厅）去封存。

病历封存前最好医院和病人方各复印一份（病人方只能复印客观病历）。医院方一方面要研究，另一方面也可能还要继续为病人治疗，需要继续参考原来的病历记录。而患者复印一份可以深入分析是否有必要打官司。

二、接下来是找熟悉的医生咨询是否构成医疗事故，或咨询医学会专家，也可咨询司法鉴定所的与医学有关的专家。若确未构成医疗事故则作罢，毕竟医疗是一门专业的东西，不能以我们普通人的认为来确定是否造成医疗事故。在我们工作中也常有患者家属来咨询，总感觉认为医院构成医疗事故。我们客观地给患者家属解释，毕竟医院只能依据现有科学技术来给病人治疗，如果是山区的普通医院可能所采用的科学技术水平还比较低，但不能与发达的省会等城市的医疗水平相比来说构成医疗事故。医院的职责是在现有科学技术和当地医疗水平下努力地救死护伤，不能说所有患了重病的人都能医好、医活。在这一点上要客观地理解医院。我们一定要把握这一点，否则随意打官司往往会败诉。当然作为患者及其家属是很难接受伤亡事实的，其心情我们表示充分理解。下面将国家法律上关于医疗事故的定义介绍如下。所谓医事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说只有医院及医生、护士等违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，才是医疗事故。举例言之，徐某患有某重病，送到医院经医院医了七天后死亡。医院是否构成医疗事故，这要看医院诊断是否明确，治疗是否符合常规，在治疗中是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，并且是否因为这些过错造成黄某死亡的结果。如果不是，则不是医疗事故。如果经过咨询后，得出意见是可能为医疗事故，那么患方可以采取下一步措施。

三、在基本可以肯定医院的确造成医疗事故后，患方应该请一个律师作为代理，毕竟法律非常复杂、专深，不是看一两本相关法律或案例的书就可以打好官司的。一个细节上的错误或者一个诉讼上的失误，可能就会导致整个案子失败。况且打官司时法律上的事实理由与现实生活中与人争论时所讲的事实理由是两回事。提醒患方个别确有一定法律水平或出众能力的亲属不能太自信自己的诉讼水平，否则多半会导致诉讼失败。

四、在诉讼上，倒底打医疗事故赔偿还是人身损害赔偿，现在法律界存在很大的争议，在现实的判决上各地法院两种判法都有。根据经验建议患方可以以医院造成患者人身损害赔偿为案由来提起诉讼。医院接到诉讼通知后，不得不主动将病历提交出来，并申请医疗事故鉴定，否则其会因举证不能而败诉。采取这一策略也可大大减轻患者的经济压力。

当然，应该说的是法院最后判决时可能会将其当作医疗事故案件来判。但毕竟人身损害赔偿一旦被接受，通常赔偿要多得多。这是诉讼上的策略。

五、患方一定要作好医疗事故鉴定听证会上的理由意见，这好比是真正的开庭。实际上法院最后的判决都是依据医疗事故鉴定书。一旦在医疗事故鉴定的有关陈诉材料及反驳意见上失利，几乎就意味着本官司的失利。因此患方一定要在此上多下些功夫，做好准备工作。根据规定，通常是第一次在市医学会鉴定，如果不服应在15天内申请省医学会鉴定。如果医患双方同意，也可以委托省外的医学会鉴定，这对保证鉴定结论的公正性很有好处。当然，我们认为，随着科学技术的发达，我们完全可以采取医疗事故网上鉴定的做法。实事求是地说，当地医学会的专家毕竟与各家医院都或多或少有这样那样的关系，至少是当地的同行，不好轻易得罪人。这对患者方是极为不平等的。我们认为，在以后可以由当地医学会组织，然后在网上进行鉴定，由国家司法部和卫生部成立常设的鉴定组织，组织指定非本省的医学专家在专门的网上来进行鉴定，并且鉴定的程序、过程、结果都公开，医患双方的理由、材料以及专家的提问都实时通过网络进行，当然病人和医院的名字也可以隐去，隐私案件也可采取网上非公开的方式进行。这样得出的结论将非常公正。不过，这是以后的事，现在在打医疗官司时，一定要作好鉴定工作。

七、医疗官司究竟怎么打

专家观点
　　◆患者挂号，医院收费，医疗服务合同就建立，医院是要负法律责任的。
　　◆以病人为中心，严格遵守诊疗规范是医疗机构的法则。
　　◆该说的，充分告知，但不可不切实际地承诺。
　　◆医疗服务只能对过程承诺，不能对结果承诺。
　　◆应对违约之诉是医疗机构的整体行为，而非医务人员单枪匹马。

　　背景资料
　　《中华人民共和国合同法》
　　第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
　　第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　　第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　　第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　上述医疗事故争议进入司法程序已经有一段时间了。但前不久，几位发誓要向天津市中心妇产医院讨个说法的患儿家长，突然主动法院撤诉了。原来，全国各地的早产儿视网膜病变盲童控告医院的诉讼进程基本陷于了困境。
　　法律界人士分析说，主要原因是当该事件被媒体公开后，引发医学界、法学界及社会学界的热烈讨论。同样，卫生主管部门针对国内广大医疗机构没有开展早产儿、低体重新生儿抢救的用氧规范，而不能有效防范早产儿视网膜病变发生的状况
，委托中华医学会以前所未有的速度制定出台了《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》，供医务人员在执业过程中遵照执行。
　　卫生主管部门和医学行业学会出台的《指南》，在很大程度上为医疗机构构筑了“免责”的盾牌——在政府部门和行业学会都不认识事情的严重性、不能制定防范于未然的操作规范的前提下，怎能说具体某家医院造成了医疗事故？只有操作规范出台，才能有评定医疗行为的依据。
　　这样一来，早产儿视网膜病变盲童的法律诉讼之路似乎走进了死胡同。患儿家属提请的几起事故争议连“医疗事故技术鉴定”都无法通过，更谈不上按《医疗事故处理条例》来起诉医院了。无奈之下，起诉法院的患者家属撤掉以“医疗事故”为由的诉讼，但撤诉的举动绝不表明盲童的家庭放弃了这场旷日持久的医疗纠纷官司，主动“撤退”是为了调整策略，发起新一轮的诉讼——眼见打医疗事故诉讼获胜无望，要改打违约之诉。
　　然而，原告撤诉并没有让天津市中心妇产医院得以喘息。在这之前，医院方要竭力证明自己没有造成医疗事故，而以后，医院方要面对的是违约之诉——患者控告医院违反了医患双方订立的医疗服务合同，而这是他们不曾遇到的。

　　高法公报判例预示医院将面对违约之诉
　虽然我国最早的医疗服务合同纠纷，在上世纪90年代就曾出现过，但是在法律实践中，这样的情况少之又少。然而，最高人民法院在2004年8月发出的一期公报中提供了一个判例，让敏感的卫生法律界人士眼前一亮。
　　案件是这样的：江苏的郑某夫妇，因为结婚7年未育，前往江苏省人民医院就医。他们与医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”，但协议中没有约定采取哪种技术手段开展治疗。
　　郑某在缴纳费用时，特意对照了该医院列举的人工辅助生育A技术的收费标准，发现医院计划给他们实施的就是A技术。郑某交费后，医务人员采集了郑某丈夫陈某的精子。医务人员经过观察，认为陈某的精子情况更适宜采取B技术进行治疗。医务人员遂按照B技术为郑某进行了操作。结果治疗失败了。郑某夫妇遂以江苏
省人民医院擅自改变治疗技术方案，导致治疗失败为由，请求法院按照《合同法》、《消费者权益保护法》和《民法》判令医院双倍赔偿医药费、误工费、精神抚慰费并公开道歉。
　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为：人民医院不是以赢利为目的的医疗机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。但是，对于原告提起的违约之诉，应该先确定双方之间是否存在合同关系，以及合同是否生效。法院认为，医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求，并经医方作出承诺时成立。本案被告已经收取了原告缴纳的医疗费，原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。
　　但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，
有权对医疗方案进行选择。
　　我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故此，一审法院判决江苏省人民医院赔偿原告医疗费用，驳回原告的其他请求。
　　江苏省人民医院不服判决，上诉南京市中级人民法院。南京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
　　最高人民法院公报上对该判例给出的裁判摘要是：公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。
　　最高人民法院在公报中公布的案例，对于基层法院办案有很强的指导性。该判例的公布，预示着医疗机构今后除医疗事故争议诉讼外，还将面对违约之诉。上述早产儿视网膜病变盲童的代理律师卓小勤等，立刻从高法的公报中察觉出医疗纠纷诉讼的新动向，重新定位诉讼理由，换个角度和医院讨说法。
　　违约之诉证据充足不是事故医方也赔偿
　　在医疗事故纠纷中，事故技术鉴定一直被患方视为最大的障碍。因为，现实中被鉴定成医疗事故的纠纷争议在某些医院确实不多。据北京友谊医院一位副院长透露，该院几十年来尽管总是摆脱不了医患纠纷的困扰，但真正被鉴定为事故的只有两起。医院绝大多数的医疗纠纷采取“私了”，每年医院要为此付出15万元左右。
　　医疗纠纷的处理直接影响医患关系，是适用《医疗事故处理条例》，还是适用《消法》，近年成为社会舆论争论的热点。“患者也是消费者，医疗纠纷能否也适用《消费者权益保护法》”作为一种意见，在社会舆论中一直呼声很高。卫生部门和卫生法学界的主流意见并赞同这一看法，认为医疗关系与消费关系性质不同。所以，全国除了浙江省出台《实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，明确将医疗纠纷纳入《消法》的调整范围外，绝大多数地方在医疗纠纷诉讼中均不适用《消法》。
　　卓小勤律师认为，对于患者来说，在明知要通过医疗事故技术鉴定被认定为事故很困难的情况下，又不能适用《消法》，打违约之诉无疑是给患者通过法律途径主张自己权益以更多的机会。他给记者举了一个将侵权之诉改为违约之诉代理胜诉的案例。
　　案件说的是广州一位38岁的高龄产妇张某，怀孕20周前在一所区级医院进行产前检查。该医院由于无法进行羊水穿刺检查，根据《母婴保健法》关于围产期保健的规定，该院建议张某去上级医院进行产前诊断。张某经上级医院产前检查未发现胎儿异常后，就一直在这医院接受围产期保健服务，并且产下一女婴。可是后来，张某发现女儿行为异常，后被诊断为21－三体综合征，即先天愚型，属严重智力障碍。为此，张女士将这家医院告上法庭，认为该医院没有针对高龄产妇的情况和下级医院的转诊意见，对自己进行羊水穿刺产前诊断，没有筛查出胎儿患有21－三体综合征，从而使自己失去了及时终止妊娠的机会。
　　后来，广东省医疗事故技术鉴定委员会在进行医疗事故鉴定时，认为张某的女儿患有21－三体综合征，并非医疗行为有过错而造成，乃胎儿染色体异常造成，作出了不属于医疗事故的鉴定结论。
　　法院经审理认为，《广东省母婴保健管理条例》中规定：“经产前检查，孕妇年龄超过三十五岁的，应当进行产前诊断。孕妇经产前诊断，发现胎儿有严重缺陷的，医师应当提出终止妊娠的医学意见。但被告医院没有对张某进行产前诊断，违反了法定义务，违反了高注意谨慎的义务，其行为构成了违约。法院依照《民法通则》和《同法》，作出了被告医院赔偿张某产前检查的医疗费用，至于原告张某提出的其他赔偿要求，待其女儿四岁后进行残疾等级鉴定后再行诉审理。
　　卓小勤说：“像这样无法获得事故鉴定的案子，患者也能获得某些权益的补偿。”他认为患者在侵权之诉无望的情况下，选择违约之诉，只要证据充分，同样可以获得赔偿。
　　应对违约之诉医疗机构的新课题
　　“怎么又冒出个违约之诉？”留德医学博士后梁存河听记者讲述这两个违约之诉胜诉的案例时，一脸困惑。实际上，《医疗事故处理条例》出台前后，医院里没少对医务人员进行各种法律知识培训。梁存河自己也狠下一番功夫研究法律问题。“如何应对医疗事故纠纷”是同事们经常讨论的话题。然而，当听到这两个违约之诉案例之后，梁存河还是本能地产生了“警惕”。
　　“别说普通的医务人员了，就连我们整天漩在医疗纠纷处理中的部门也缺少应对违约之诉的经验呀。”北京大学法学硕士出身的何铁强现在是中国医科院肿瘤医院医务处副处长。他总是代表医院上法庭应诉医疗纠纷诉讼。但到目前为止，他们还没有遇到过违约之诉。“从法律上说，当侵权责任和违约责任竞合时，原告有权利选择侵权之诉或者违约之诉。据了解，目前我国的医疗机构还很少有遇到违约之诉，大家都在是否构成医疗事故上兜圈子。”何铁强如是说。
　　目前，很多医务人员和医疗机构不能理解医疗服务怎么会和违约之诉扯上关系。其实，医疗服务合同是一种不典型的合同，在法律上对其认定也有困难。从《合同法》看，合同条款可以分为明示条款和默示条款。明示条款是白纸黑字约定好的，而默示条款是指由于疏忽等原因没有约定，但是如果法律有相关规定，或者根据交易习惯没某项条款交易就无法进行的，就可以认定为默示条款。
　　卓小勤分析说，在医疗服务中，患者到医院看病挂号，或者到院部办理了住院手续，就表示病人希望与医院建立医疗服务合同的约。而医院一旦收取了费用，向患者交付了挂号凭证，或者为患者办理了住院手续，就表示对患者要约的承诺。也就是说，从这一时刻起，医患之间的医疗服务合同就成立了。根据合同，医疗机构就应当为患者提供公平的、及时的、连续的、符合质量的医疗服务。这些要求在医疗服务合同订立的过程中并没有明确约定，但却是医院的法定义务。
　　中国医师协会维权委员会委员邓利强律师也说，他和同事们也注意到了患者有打违约之诉的趋势，而绝大部分医疗机构还从来没有遇到过这种诉讼，所以医方一听说有人告自己违反了《合同法》，不免会有些惊诧。
　　但是，现在有些人对医疗服务合同的理解有偏差，认为患者到医院来治病，医院就必须治好。其实，医疗服务合同承诺的是服务过程而非结果。而作为医疗机构，尤其是其管理者，应该清楚明白地知道我们收了患者的费用，就是与其建立了合同关系，是要负法律责任的。
　　专家为医院支招“规范、告知、管理、求实”
　　由于医疗服务合同对于质量和内容的约定，不像商业合同那样明确，在这样的情况下，医疗机构怎样才能有效防范违约之诉发生呢？
　　卓小勤给医院的建议是：严格遵守诊疗规范，即按照国家标准和行业标准提供医疗服务。这一点，无论是应对医疗事故纠纷，还是应对违约之诉都是一样的。对于目前没有标准或者标准不明确的医疗行为，根据合同法的规定，按照有利于实现合同目的的标准为患者提供服务。因此，“以病人为中心”是所有医疗机构的安身立命之本。
　　卓小勤提醒：任何医疗机构的对外宣传、告示、承诺等，都不要不切实际。如有的医院在病人住院时签订的《医患协议》中，冠冕皇地写上 “将为病人提供最安全、最有效的治疗方案……”之类的话。殊不知，这样的话语用词，日后一旦发生纠纷争议，将会成为患者违约之诉中的证据。医疗机构承诺了 “最”，就是承诺要达到世界最高水平的治疗效果，没有达到就是违约。
　　“防范违约之诉发生，关键是要提高医务人员的法律意识和证意识，还要完善医院的管理制度，做到预防为主。这样，在诉讼中才可能轻松应对，不会疲于奔命。”卓小勤在总结为患方“进攻”的策略时，同时为医疗机构提出“防守”的经验。
　　北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任委员陈志华认为，对于患者来说，侵权之诉和违约之诉的利弊很明显。对于侵权之诉，患者要通过医疗事故技术鉴定。而在违约之诉中，患者是不能主张精神赔偿的。由于医疗服务合同很不典型，较难认定，患者提请该诉由时要有心理准备。
　　而对于医疗机构来说，违约之诉的举证责任在患方，不像医疗事故纠纷那样适用举证责任倒置，这样对医院来说反而在举证上轻松一些。陈志华强调，不管怎样，医疗机构要充分尊重患者的知情权，忠实履行告知义务，无论是口头告知还是书面告知，这个环节必须要做好，避免将来发生纠纷。
　　医疗机构在制定规章制度和作出承诺的时候，也应量力而行，应牢记“只能对医疗服务的过程而不是对结果作出承诺”的原则。
　　卓小勤也补充说，原告选择侵权之诉还是违约之诉，要考虑的因素很多，如案件的管辖、诉讼时效、举证责任、鉴定依据、法律适用和赔偿计算等。对医患双方，违约之诉有利有弊，双方都要认真权衡。
　　邓利强律师认为，最有必要去研究和防备这个问题的，是医疗机构的管理者。作为管理者，绝不能把这种责任加到医务人员个人的头上。根据国外的经验，医疗行为是否安全，与医