林东品 上海博和汉商律师事务所主任、一级律师

崔志伟 上海师范大学哲学与法政学院讲师、华东政法大学刑法学博士、上海博和汉商律师事务所兼职律师

胡欣琪 上海博和汉商律师事务所律师

滕镇远 上海博和汉商律师事务所律师助理

在护航营商环境大背景下，防止因办案“垮一个企业，失业一批职工”已经成为司法界共识。与此相呼应，近年来，国内学界针对企业刑事合规的研究蔚然成风，虽然文献体量庞大，研究视角却较为集中。既有研究基本围绕刑事合规的现实意义、单位刑事责任归属原理、合规出罪、合规监管人的监管义务、有效合规的评价标准、企业合规与认罪认罚从宽、合规与附条件不起诉、刑事合规考察的适用对象、刑事合规的行刑衔接机制、具体领域当中的刑事合规制度以及企业合规的中国本土化展望等十一个方面展开。本课题的预期效果在于，为继后的刑事合规的理论研究和司法实践，提供一张尽可能清晰的“关键问题索引”。企业合规制度具有现实必要性，当下企业刑事合规的试点工作有必要进一步推进推广，并将产生的经验上升立法，为优化营商环境提供坚实的法律支持。学界对此已经形成共识：应针对不同阶段、不同规模、不同领域、不同犯罪性质、不同严重程度的企业，设置差异化有效性衡量标准。

随着经济社会的发展，企业作为一种重要的国民经济组织，在公民就业以及推动社会财富积累方面愈加发挥着举足轻重的作用，企业治理的重要性也愈加引发人们的关注。从刑罚论的发展史来看，传统的报应刑论逐渐式微，预防论日益得到重视。作为一种特殊的犯罪主体，单位犯罪的惩罚根据也顺应了这种变迁。最开始，美国基于对公司可能存在的经济垄断的警惕，自我管理的理念和制度在很长时间内未得到重视。但是，经验表明，“过于强调单一的政府规制，产生了规制效率的低下等系列问题”。这种单一的政府规制体现在刑法上就是对企业违法犯罪严密法网、严刑峻法。在以美国为代表的西方国家，当人们发现，严密的法网并未有效遏制企业犯罪，甚至企业犯罪有愈演愈烈之势，便促使人们反思传统的单位犯罪惩治机制。不唯如此，通过分析我国现行刑法中企业犯罪的刑罚结构，以及对近十几年来企业犯罪现状的观察，可以得出同样的结论：“刑事法网的严密、刑罚的严厉化并没有产生如立法者所愿的治理效果；相反，企业犯罪愈演愈烈，甚至有变本加厉的趋势，这也可以从侧面说明一个问题，即企业犯罪并没有因为法网的严密以及打击力度的加大而有所遏制。”鉴于此，国家开始另行寻求单位犯罪的预防模式，其中内部治理即当下盛行的合规制度开始得到治理者的青睐。企业合规之所以受到重视还有一个关键因素，无论在是否承认单位可以成为刑事责任主体的国家，企业的经营失范行为至少均会受到行政类的处罚或者民事赔偿；而企业作为一种组织体，其一旦受到处罚，不可避免地会“殃及池鱼”，对于广大企业员工、股东、债权人甚至社会公众的利益产生负面效应。合规建设意在将企业经营中违法犯罪的风险消解于最前端，即重在事先预防而非事后惩治，从而将因惩治企业犯罪所产生的负面效应降至最低。

企业合规不同于传统的单一政府规制模式，其讲求的是通过建立健全企业内部的治理机制，并将这种机制作为法律上的激励，来实现自发性犯罪预防的目的。追根溯源，早在19世纪80年代，美国就出现了企业合规理念及相关立法，只是到了20世纪60年代之后的系列公司丑闻直接推动了合规理念的普及以及合规计划立法化的实现。到20世纪80年代，美国司法部开始考虑将合规计划作为定罪量刑时的考量因素，企业合规呈现出刑事化的趋势。1991年，美国联邦量刑委员会制定《组织量刑指南》，并将其编入《联邦量刑指南》的第八章，以此作为法院对构成犯罪的企业进行量刑的依据。其中不仅规定了企业合规作为企业犯罪减免罚金、企业适用缓刑等一系列激励措施，还规定了有效合规的一般标准。该规定可以视为刑事合规最开始在立法上的系统性体现。继美国之后，很多国家在法律中规定了合规计划。2014年，国际标准化组织（IOS）发布了《合规管理体系指南》，以国际法律文件的形式确立了有效合规的基本标准，至此，可以说企业合规管理成为一种世界通行规则。与此同时，在建立了企业合规制度的国家，律师参与企业合规业务也成为一种常见现象，其既包括旨在防控法律风险的日常服务项目，也包括当企业在受到司法机关调查时，参与对企业违法犯罪的调查，帮助企业诊断合规风险、建构合规方案，以此作为减免处罚的重要根据。

在西方国家，国家在立法上建立了企业合规制度之后，又面临着企业合规的拘束力问题，即能否强制企业建立并实施合规计划。企业合规的本质是一种自我管理，这种内控机制具有任意性而非强制性，就此，企业合规可以作为一种法律上的激励或奖励机制，即基于企业建立了合规计划为由，在后续的行政执法或者司法中减轻对其处罚，但不能以企业未建立合规计划为由而加重对其处罚。“但是这样的任意性条款随着现代企业经营环境风险的加剧，尤其是新世纪以来美国系列公司丑闻的直接刺激，而逐渐由任意性转向强制性。”因此，究竟是将企业合规视为一种单向度的激励措施，还是将其视为一种双向度的“强制+激励”措施，其是一个国家引入企业合规制度后不得不面对的问题。

近些年，国内发生的多家大型企业行贿受贿案以及长江证券、东海证券未履行信息披露义务等案件，尤其是中兴通讯案件之后，人们意识到我国企业也亟待建构完善的合规体系。其实，早在1997年开始，我国就出现了企业合规的雏形，只不过是冠以“内部控制”的名称，如1997年中国人民银行颁布的《加强金融机构内部控制的指导原则》。2002年中国银行总行“法律事务部”更名为“法律与合规部”并设首席合规官，这更是意味着我国已然产生了名副其实的企业合规制度。只不过此时该制度并未普及，更未作为一项激励制度获得司法机关的认可。党的十八大以来，党中央极为重视民营企业健康发展。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上指出：“民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。守法经营，这是任何企业都必须遵守的原则，也是长远发展之道。要练好企业内功，特别是要提高经营能力、管理水平，完善法人治理结构，鼓励有条件的民营企业建立现代企业制度。”对此，有学者指出：“现代化企业经营管理的主要内容就是构建有效的合规管理体系，如此才能真正防范和抵御企业经营发展过程中的各种法律风险，提高企业的抗风险能力和市场竞争力，企业才能行稳致远。”党的二十大报告明确提出：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”为了贯彻落实习近平总书记保护民营企业健康发展的精神，最高司法机关出台了一系列的政策措施。2019年12月3日张军检察长在参加最高人民检察院开放日活动的致辞中表示：“最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议。”尤其是近些年伴随着经济下行压力以及疫情影响，防止因办案“垮一个企业，失业一批职工”已经成为我国司法机关的共识。鉴于企业犯罪所产生的“标签化”效应最为显著，且一旦单位负责人因受到刑事处罚而锒铛入狱，对个人乃至企业员工整体都会带来直接的经济压力，因此，企业刑事合规成为企业合规中的重头戏。理论上通常认为，企业合规具有三个方面的法律保障：一是行政监管合规机制；二是刑事合规机制；三是反制裁合规机制。可见，刑事合规是企业合规的一个下位概念。其实，一般意义上的企业合规与企业刑事合规在规范本质上属于前置法与刑法的衔接关系问题，企业治理固然不应满足于刑事合规，但刑事合规却是企业治理的最基本要求。

刑事合规是企业合规的重头戏，我国目前的刑事合规是以检察机关为主导的促进涉罪企业合规化整改的司法制度。2020年底，张军检察长在企业合规试点工作座谈会上进一步要求：“要加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。”据我们观察和归纳，相较西方国家的企业合规，我国企业合规的“中国特色”主要体现在三个方面：其一，我国当下的刑事合规主要是一种事后合规，即针对涉案企业采取的一种激励性的整改措施，至于作为一项公司日常经营所需的防范法律风险的内部管理制度，事前合规在刑事司法中的规范化适用问题还有待实践经验的总结和学理上的归纳。其二，西方企业合规的理念是“放过企业但严惩责任人”，这在我国可能并不能直接适用。因为，如果严惩责任人，还是会导致大量的中小微企业陷入经营停滞状态，还是无法避免“垮一个企业，失业一批职工”现象，也就不符合尽量保护涉罪民营企业的初衷。其三，西方企业合规主要适用的是一些成规模的企业，而在我国，中小微企业在经济市场中占据了很大的份额，不可能一概将这些小企业置于企业合规试点之外，但是，这些小企业又会面临着合规成本的问题。就此来看，我国引入企业合规制度，既需要汲取其他国家的先进经验，更需要立足本国实际情况，建构具有中国特色的企业合规制度。

对于企业刑事合规，近些年刑事法学者从程序与实体两个方面进行了充足的探讨，本研究报告意在从不同的问题视角，梳理学理上的各种立场和观点，总结研究的现状，以期为继后的刑事合规的研究和司法实践，提供一张较为清晰的“关键问题索引”。

一、刑事合规的现实意义

关于企业合规之于企业犯罪治理的积极意义，理论界基本上形成了共识。换言之，学界几乎不存在完全拒绝引入域外企业合规制度的见解。只不过，学者们从不同角度论述了刑事合规的现实意义。有些学者在不同的文献中从不同角度提出了其支持引入企业合规制度的理由。

陈卫东教授首先将我国调整市场经济的法治模式归结为以刑法为主导的控制型经济管理模式，并认为：“我国刑事法制和司法习惯对于企业犯罪的惩治体系不可谓不严厉，但是从效果来看，严刑峻法并没有起到遏制企业犯罪高发事态的效果。”为了避免现实中类似“办了一个案件，垮掉一个企业”的现象，有必要引入刑事合规机制。陈教授认为，刑事合规对于缓和“企业治罪”所引发的“水波效应”和“标签效应”具有独特的价值，有效契合了社会对于企业“非罪化”治理的客观诉求。一个企业涉嫌犯罪后，如果建立并实施了有效的合规计划，就能以其作为无罪抗辩事由，争取不被定罪或者宽大处理的结果。

孙国祥教授则从单位犯罪刑事政策的角度阐释了刑事合规的价值。孙教授认为，单位犯罪的严格规制主义和宽缓主义都有失偏颇。严格主义下的单位犯罪法网的严密化固然能够带来一定的预防和惩罚效果，但由此也衍生了不少新的社会问题，刑事责任间接产生的社会制裁使得股东、雇员等利益受牵连，并且刑罚所产生的预防作用实际上很有限。反之，司法上的宽缓主义则与立法所秉持的严格主义精神相抵牾，“以罚代刑”措施也导致单位犯罪黑数居高不下。因此，孙教授主张宽严相济才是单位犯罪刑事政策的理性选择，而企业刑事合规与该政策具有高度的契合性。一方面，将企业合规建设作为企业刑事处罚的从宽依据；另一方面，对涉罪的企业成员，应体现严的一面，防止企业成员搭单位从宽处理的便车。孙国祥教授还另外撰文指出，针对企业犯罪的策略，预防远比惩治重要，涉罪企业事前良好的合规或者企业“亡羊补牢”式的事后合规机制的构建，都意味着特殊预防必要性有所降低；企业合规改革也能够实现刑罚的积极的一般预防效果。因而，企业合规激励是企业犯罪治理的新模式。此外，孙国祥教授还认为，刑事合规制度契合了风险刑法所催生的刑罚积极一般预防理念，有助于弥补既往企业犯罪治理方面事后惩罚与消极预防的不足；通过将犯罪预防前置化以及刑事风险防范责任分担的“私有化”，刑事合规作为一种合作治理模式，更加科学有效。

李本灿教授从优化营商环境的国家政策背景出发详细阐述了企业刑事合规的现实意义，指出犯罪预防理念中的合规计划可以成为促进商业环境参与者行为合法的法治工具。李教授进一步指出，公共机构、企业是最主要的商业环境参与者、营造者；公共机构依法行政、提供公共服务，企业合法经营，则法治化营商环境水到渠成。李教授首先分析了公共机构自身的合规建设以及对企业合规的推动作用；指出企业合规的关键是树立合规理念并通过高层践行，需要从刑事风险识别及相应的行为准则制定、合规标准的贯彻和促进、内部调查与制裁等几个方面完善合规计划的制度模型；阐述了行业自治对于法治化营商环境建设的意义以及行业自治组织合规参与的具体方式。李教授还指出了未来法治化营商环境建设的努力方向：构建自上而下的责任链条与自下而上的信息流以及强化合规的外部激励机制。李本灿教授还另行撰文认为，刑事合规制度是出于对企业责任形式对责任主义的冲击的矫正，因为，如果企业建立完善的合规制度，尽到了犯罪预防的职责，仅仅因为职员的不合规行为而追究企业自身的刑事责任，便有违责任主义之嫌。李教授还指出，旨在控制风险的法人犯罪制度产生了新的风险，全球化加剧了企业面临的刑事风险。对此，从国家角度，企业刑事合规制度能够降低本国企业可能遭受国外或国际制裁的风险，提升本国企业的国际声誉；从企业自身角度，风险的增加也增强了减少风险的需求，刑事合规制度恰恰迎合了企业的这种需求。

崔文玉教授指出，从国际社会来看，对于公司治理普遍存在从内部治理到外部治理的转变，刑事合规正是顺应这一趋势的产物。该制度的设立目的并非通过判处企业有罪并对其课以刑罚的方式来惩罚企业，而是通过外部施压的方式，督促法人与执法机构合作，以完善公司内部治理体系、强化公司合规制度建设和增强合规意识为目的，预防与控制公司经营管理活动可能产生的经济犯罪风险。

陈瑞华教授从企业自身、行政监管主体以及社会公共利益三个方面阐述了企业合规的现实意义。其一，企业建立有效的合规管理体系，可以发挥“隔离带”和“防火墙”的作用，将企业责任与自然人责任进行切割和分离，从而使企业获得行政和刑事处理上的宽大处理。其二，从行政监管角度，企业合规可以激活企业自我监管的能力，克服行政监管外部监管的局限性，从而更好实现企业监管的目标。其三，从社会公共利益衡量的角度来看，企业合规机制的推行，表面上使企业付出了高额管理成本，却有利于维护众多关联人员的利益，有利于维护社会公共利益。陈瑞华教授还另外撰文指出，企业合规的意义在于防控企业因可能受到行政处罚或刑事追究而承担的合规风险；对于那些参与国际组织招投标项目的企业而言，企业合规还有助于防止国际执法处罚的风险。此外，陈瑞华教授还指出，企业通过建立有效的合规计划，可以避免企业整体利益的损失；使企业避免因为被定罪判刑或者受到监管处罚而付出极为惨痛的代价；企业可以承担更大的道德责任和社会责任，并树立良好的社会形象，获得长久的商业信誉，从而实现可持续的业务增长。

万方博士认为，传统刑罚无法激励企业自我管理与犯罪预防，而合规计划恰恰有助于弥补传统刑罚的这种不足。

陶朗逍博士指出，中国建立刑事合规制度，推动企业建立刑事合规计划，能够直接抑制民营企业犯罪，节约相关司法资源，更好地在惩罚犯罪的前提下保障民营企业的生存。李玉华教授也表达了类似的见解，他认为，企业合规不仅有利于预防犯罪，而且有利于调查和惩罚犯罪；企业合规建设也有利于企业改过自新、合规经营，更好地承担社会责任。

杨帆教授认为，企业管理从简单威慑到合规指引是实践的需求，合规是保护民营企业的有效路径，也是疫情之后中国企业恢复、转型、升级和国际化的重要保障。

本部分总结：经过以上介绍可以发现，企业合规制度的现实意义已经获得了共识。在国家层面，一方面，企业合规有助于其国内企业遵循具有共性的市场交易规则，顺利融入国际市场，这是引导企业走出去、实现企业竞争优势的最基本的前提；另一方面，企业合规作为一种经过验证的行之有效的企业治理措施，能够降低国家治理的成本尤其是司法成本。在企业自身层面，建立企业合规固然会消耗一时的成本，从长远来看，却有助于防范自身违法经营所导致的法律风险，也是有效保护企业自身免受内部人员侵害的策略。从社会层面，企业合规合法生产经营能够产出更加让人放心的产品和服务。因此，无论从优化营商环境、增强我国企业国际竞争力的角度，还是从促使企业遵纪守法搞经营、预防企业违法犯罪的角度，抑或从提升我国企业生产经营及服务质量的角度，引入企业合规制度都具有现实必要性。当下企业刑事合规的试点工作有必要进一步推进推广，并将产生的经验上升为立法，为优化营商环境提供坚实的法律支持。

二、企业刑事合规的前置问题：单位刑事责任归属原理

刑法是否应当规定单位犯罪以及单位行为的责任归属原理是一个传统话题，只不过在刑事合规这一新的议题下，该传统话题得到了重新挖掘。

陈瑞华教授指出，在单位员工实施危害社会行为的情况下，如何区分“员工个人责任”与“单位责任”，是刑事责任判断的关键因素。陈教授认为，企业员工违法犯罪行为究竟是否“以企业的名义”并“为着企业的整体利益”而实施的，不足以成为区分企业责任与员工责任的根据。为有效分割单位责任与员工责任，陈教授提出了企业独立意志理论，认为只有企业的整体意志得到独立的认定，对其刑事责任的追究才具有合理性和正当性。至于这种独立意志的判断，陈教授认为，只要是企业经过法定决策程序所直接实施的，或者是经过企业依法授权或者事后确认的，就可以认定为单位自身的主观意志。因此，员工责任与单位责任就没有必然关联，一方面，即便没有任何员工或高管对此行为承担责任，只要违法犯罪行为是出于单位的意志，企业本身也应承担责任；另一方面，即便企业员工自称是以单位名义或者为了单位的利益，只要违法犯罪行为不属于单位的真实意志，也只应由具体实施者承担刑事责任。

黎宏教授指出，企业并不是单纯的自然人的集合，而是具有其内在属性的实体，企业受罚并不是代其员工受过，而是因为其诱发、激励甚至容忍其员工的违法犯罪行为而受罚。黎教授提出单位刑事责任企业文化论的主张，认为企业是否对员工行为承担责任，主要是判断企业内部是否存在促进企业成员违法犯罪的文化。黎宏教授在另一篇文献中也表达了类似的见解，他指出，我国现行单位犯罪规定的最为显著的特点，就是直接承认单位犯罪是单位自身的犯罪，但是我国的相关学说和司法实践却将单位犯罪限定于单位法定代表人决定或者单位集体决定的行为。黎教授认为，这种将单位犯罪归责原理立基于自然人犯罪的做法存在一系列的问题：偏离刑法第30条的本意，将单位犯罪降格为单位法定代表人的个人犯罪；不符合当今社会中单位活动的实际情况；无法实现刑法第30条规定的初衷。就此，黎教授主张从组织责任论的视角来理解我国的单位犯罪，即从企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等企业自身特征来判断企业刑事责任。

李本灿教授曾对单位刑事责任理论的学术史进行了考察，他在否定代位责任和系统责任论之后，认为刑事合规制度只不过是组织体责任的另一种表达，其制度初衷在于通过刑事责任推动公司领导人履行组织体的合理塑造义务。但是，李教授又不完全赞同传统的组织体责任论，而是提出一种新组织体责任论，认为既然组织体自身意志是处罚单位的实质根据，单位一般人员的行为与意志就不具有决定意义，该类主体仅仅是单位责任判断的“观察对象”或“参考资料”，其责任不需要确证，即便一般人员的刑事责任难以确定或者单个自然人的行为系合规行为，也不能完全排除单位责任；只有领导集体能够代表单位，单位责任的实质是领导集体责任，这种领导集体责任又包括行为责任与监督管理责任。

孙国祥教授指出，单位刑事责任的直接依据不单纯是单位决策机构指挥员工实施犯罪，还包括单位具有“先在”的管理上的过错，在没有有效地阻止员工的犯罪而存在“先在”过错的情况下，单位应当承担刑事责任。

王志远教授提出了单位犯罪主体关系结构的“三元分离”模式，即将单位犯罪中的单位、直接负责的主管人员以及其他直接责任人员三类责任主体关系相互分离，避免将组织体行为与成员行为、直接负责的主管人员与其他直接责任人员的行为相挂钩。具体来说，他主张，以组织缺陷为事实依据对单位刑事责任进行归咎；将未参与具体危害行为的组织和实施、但其职责发挥与否与危害行为发生具有直接关联关系、且在单位组织体内部具有相应职权身份的人员界定为直接负责的主管人员，对其以管理失职为事实依据进行刑事责任归咎；对参与组织实施社会危害行为的组织体成员，均应界定为“其他直接责任人员”，原则上按照刑法为一般自然人犯罪设定的罚则追究刑事责任。

以上观点存在类似之处，均是从单位的组织或管理缺陷方面来认定单位的主观过错及其刑事责任，仍然坚持了传统的责任主义立场。只不过学者们认为单位过错与自然人过错存在不同的事实构造，不能像认定自然人的故意、过失那样去认定单位的罪责，单位作为一种拟制人格，其本身并不具备罪责中的主观认识和意志因素，其承担刑事责任的原理在于作为组织体，对其成员犯罪的授意、放纵或者管理疏忽。

与以上观点不同，时延安教授则认为，没有必要纠结单位的主观意志及归责的主观依据问题。所谓单位的“意志”完全是拟制出来的，是对事实和现实状态的一个影像虚构；认为单位（或者组织体）具有和自然人一样的意志或意识，并认为单位与自然人的可谴责性是同构的，既缺乏心理学上的支持，也无法在规范意义上进行论证。与其虚造所谓单位的意志，不如回到现实本身，基于经验观察和理论探索确立符合单位犯罪特质的归责原则。因此，时教授认为，对单位犯罪进行刑事归责，应当考虑部分放弃罪责主义，罪责主义并不当然适用于单位，应当放弃单位犯罪主观归责的部分。时教授进一步指出，单位的“行为”是自然人实施的，单位没有属于自己的独立行为；对于单位的归责，不是归责单位实施了某种行为，而是单位内部治理或经营结构导致了自然人实施了危害行为。

本部分总结：经过以上介绍可以发现，关于单位犯罪的归责根据，虽然不同学者间的具体观点存在差异，但都主张单位具有独立的责任主体地位，其归责根据在于缺乏对其成员的有效管理。在以美国为代表的西方国家的企业合规实践中，需要严格区分单位与自然人，否则便无法实现“放过企业但严惩责任人”的效果。企业作为一种拟制人格，自身并无独立的思想和意志，更不可能单独实施某种危害社会的行为，只有其中的具体个人才能实施危害行为。因此，当某一成员实施了危害行为之后，按照单位归责原理来区分究竟是企业犯罪还是自然人犯罪，就直接关系着是否可以针对企业进行合规整改。从逻辑上讲，如果某种危害结果不能归结为单位意志，即不成立单位犯罪，自然也就不存在“放过企业”一说，也就没有企业刑事合规的存在余地。就此而言，单位刑事责任的归属原理是前置于企业刑事合规的基础性问题。

在我国目前的企业刑事合规试点中，出现了既放过企业又放过责任人（双不起诉）的趋势，这是由我国特殊的国情和保护民营企业的实际需要所决定的。那么，在这种背景下是否就意味着没有必要细致区分单位与自然人呢？在我们看来答案显然是否定的。因为，企业合规整改的前提是企业存在着管理上的责任，即对其成员的违法犯罪存在故意或过失，当某种危害后果不能归责于单位时，就缺乏了合规整改的正当化基础。此外，双不起诉仅仅是针对于我国大量的中小微企业的权宜之计，并非企业合规制度的本意，其本身仍然受到诸如违反罪刑法定原则、违背法律面前人人平等等质疑。在内部管理比较成体系的规模型企业中，显然需要区分单位与自然人。

总而言之，企业自身独立于其负责人的责任主体地位，是引入企业合规制度的必要条件。即便企业内部成员的不法行为产生了危害社会的后果，如果经由企业内在的合规计划证明缺乏企业自身作为独立主体实施犯罪的意志要素，就不宜追究单位的刑事责任，也就不存在是否“放过企业”的问题，此时就应慎用合规整改计划。

三、合规出罪的正当化根据及其规范路径

本部分主要介绍的内容是，学界何以主张刑事合规可以成为一种涉罪企业出罪的理由，以及其规范性依据（包括实体法规范与程序法规范）何在。

黄晓亮教授对企业合规和刑事责任的关系进行了阐述，他指出，如果企业员工实施了被认为是犯罪的危害行为，那么企业就有责任就该行为是否出于企业决策、政策，或者是否属于所赋予员工之职责，作出明确的说明。不能作出说明，或者不能作出合理和充分的说明，企业就会被认为存在犯意和罪过，被追究刑事责任。而以合规计划作出充分和合理的说明，企业就会被认定无罪责，或者被认为罪过较轻，在刑事处罚上得到优待。

时延安教授认为，如果合规建设及运行机制是健全的，就说明其内部治理结构和运营方式是健全的，如此即可以有效地阻却对公司的刑事归责。一项健全有效的合规制度应涵盖管理、防范、预警和纠偏四个方面。时教授还指出，公司的合规建设并非笼统地制定一个计划或者方案、笼统地告知全体员工“遵守法律”，而是要根据公司情况，对源自不同法律的义务类型区分、整合，形成多个独立的内部规定并予以监督执行。不能因为公司违反了法律义务且其治理结构和运营方式存在疏漏，就直接对其刑事归责，而是要特别注意公司违反义务类型及内容是否与危害结果有相关性。在实务操作中，认定单位犯罪必须要清晰地揭示单位违反义务的法律渊源和具体的规范根据。黎宏教授认为，以企业文化这种具有一定弹性的灵活概念来代替企业合规计划，更有利于全面反映企业的人格或者品格；一旦根据企业文化，认定企业自身的“人格”或者文化当中不具有产生、促进或者默许企业成员的违法犯罪行为的因素，则企业不仅要被减轻或者免除处罚，而且都不能对其组成人员的行为担责，即即便企业员工有罪，但企业本身无罪。

孙国祥教授认为，影响刑事责任轻重的情节是开放的，承担刑事责任的方式也是多样的，其中包括了相对不起诉、免除处罚等非刑罚处理方法。现行刑法和刑事诉讼法虽然没有专门的企业合规或者刑事合规的概念，法律层面对合规或者刑事合规激励制度缺乏体系性的立法支持，但仍然具有倡导和激励企业合规的制度空间。在另一篇文章中孙国祥教授具体指出，刑事合规出罪的正当化根据是刑法教义学理论中的信赖原则和期待可能性。如果企业建立了行之有效的合规制度，就意味着企业产生了对其员工合法合规从事生产经营活动的合理信赖，就可以排除其监督上的过失责任；要求企业领导对企业事务事无巨细而亲力亲为属于强人所难，法律对企业及其管理者的合理期待仅限于是否努力地采取了合规措施。因此，在孙教授看来，刑事合规可以与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性等正当化事由相连接，作为司法出罪的教义学根据。

陈瑞华教授指出，通过建立有效的合规计划，企业对违法、违规乃至犯罪行为进行有效的防范、识别和处置，体现出拒绝实施、接受违法犯罪行为的主观意志，犯罪的主观意图得以排除，企业也就不应对个别员工实施的犯罪行为承担刑事责任。陈教授进一步指出，通过建立有效的企业合规体系，表明企业尽到了预防违法犯罪行为的责任，对于最终出现的员工个人的违法犯罪行为，企业既不存在故意也不存在过失；即便是在适用严格责任的情况下，企业也可据此进行无罪抗辩。陈瑞华教授还指出，基于涉罪企业的合规整改，将暂缓起诉协议制度作为处理公司犯罪案件的刑罚替代方式，有其正当化根据：符合“利益兼得”的最优目标；系能够实现惩罚与预防功能的刑罚有效替代方式；属于一种检察官参与公司治理的助推器。

针对发生在企业内部的犯罪行为，根据其究竟是由企业集体决策实施，还是由关联人员实施后企业承担连带性刑事责任，陈瑞华教授将其区分为系统性企业犯罪和非系统性企业犯罪。而后陈教授从比较法的角度，归纳了三种企业合规出罪的依据：企业主观罪过阙如；履行了法定管理义务；接受合规考察，消除潜在的制度隐患。他认为，对于系统性企业犯罪案件，前两种合规出罪模式都无法适用，检察机关最多可以将那些情节轻微的案件，纳入合规考察的对象，并根据其实施有效合规计划的效果，作出免除刑事责任的决定。而对于非系统性企业犯罪案件，三种合规出罪模式都有适用的空间。其中，企业已经建立合规管理体系的（事前合规），可以成为切割企业责任与关联人员责任的依据，也可以成为证明不存在主观罪过或失职行为的证据。对于那些已经构成犯罪的企业，通过接受合规考察（事后合规），重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。

蔡仙博士从刑法教义学层面阐述了合规计划之所以能够影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定的根据。她认为，在不法判断上，企业合规会影响这些主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定；在责任评价上，事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小，而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小，二者分别影响责任刑和预防刑的裁量。

赵炜佳博士从社会契约论以及刑罚目的论的角度阐述了刑事合规能够减免刑责的法理基础。赵博士认为，按照社会契约，国家有对企业进行监督、管理甚或惩戒的权力和责任，企业履行了合规义务便意味着企业将原本一部分在契约中属于国家的责任揽于己身，故而国家的社会治理责任得以减轻。赵博士还指出，于单位犯罪而言，更有必要淡化报应主义色彩而凸显刑罚的预防功效，报应主义容易积压社会隐患，预防功能才是合规计划的应有之义，其中，一般预防是治理企业犯罪的主要刑罚目的。

刘少军教授从法经济学的角度论证了企业刑事合规的正当化根据，她指出，在合规不起诉的制度推动下，企业通过理性犯罪选择，事实上减少了企业的犯罪行为、削弱了其社会危害性、减轻了对市场整体运行的负面影响，同时有助于实现公正与效率的双重诉讼制度目标。

刘艳红教授明确指出，既往的合规不起诉研究呈现出一定程度的反教义学化趋势，为此，刘教授分别从实质犯罪论以及实质制裁论的角度阐述了单位犯罪合规不起诉的正当化根据。一方面，刘教授认为，根据实质犯罪论，刑法只处罚值得处罚的行为，结合“单位犯罪分离构造”原理，应当对单位与自然人的可罚性根据进行分别评价，就此，单位和责任人可以实现分离入罪、分离出罪和分离追诉。另一方面，刘教授认为，合规不起诉改革的制裁论根基在于超越刑罚的实质制裁理论，该理论要求刑罚制裁手段的发动秉持谦抑主义，鼓励多元化刑事制裁方式的选择适用，合规整改这种非刑罚制裁方式较之罚金刑更具严厉性和有效性。

姜涛教授指出，企业刑事合规不起诉的免责依据，需根据企业刑事合规不起诉的类型确定，其中，他认为，事后企业刑事合规不起诉的实体法根据是功能责任论，即行为的需罚性判断，但他并未就事前企业刑事合规的出罪化根据进行进一步说明。

王颖博士从三个方面论述了企业合规出罪的法理依据，涉罪企业合规建设符合恢复性司法理念，也符合社会公共利益需要；企业刑事合规与报应刑理念式微、预防刑理念昌盛的趋势相契合；企业合规出罪也符合罪责刑相适应原则。王博士还进一步论述了企业合规出罪的两种路径。一方面，根据我国刑法单位犯罪立法与组织体责任论，涉罪企业可以通过犯罪前合规作为抗辩理由一定程度上达到实体出罪。另一方面，基于检察院不起诉裁量权，在企业刑事合规后程序出罪。

陈卫东教授认为可以同时建构企业刑事合规的“实体出罪”和“程序出罪”两种路径。前者是指实体上的“非罪认定”，旨在阻却单位犯罪的成立，从而避免单位被“定罪”；后者是指程序上的“出罪处理”，旨在对于业已构成犯罪的企业，符合特定情节，作出不起诉决定。陈教授首先从组织体责任论的视角区分了“单位责任”和“单位成员责任”不同的归责机制，认为企业责任本质上属于刑事合规责任。根据组织体责任论，有效的刑事合规可以切断企业犯罪和高管犯罪的必然联系。陈教授对于实体出罪路径的探讨着墨较少，只是表达了“有必要引入无罪抗辩事由，亦即规定企业虽然对外表现出违法行为，但是如果企业内部有着有效的合规计划，那么就不受刑事法律的否定评价，企业不成立犯罪”这样的观点。陈教授认为“程序出罪”应当成为目前企业“非罪化”治理的最优选择，并从附条件不起诉的性质认定、对企业附条件不起诉的适用范围、应慎用罚金以及所附“条件”的变通性等几个方面，着重介绍了附条件不起诉这种程序出罪机制。

陈瑞华教授同样是将合规出罪划分为实体出罪和程序出罪两种基本类型，认为合规实体出罪的正当根据是企业由于没有主观过错而免责，以及企业因没有违反特定刑事义务而免责。合规程序出罪又称为合规考察出罪，其正当化根据在于，企业通过合规整改建立合规体系的过程，完成了对犯罪所造成法益损害的补救和修复；经过合规考察，企业最大限度地消除了关联人员再次犯罪的可能性，实现了有效的犯罪预防；对于经过合规考察而成功建立合规管理体系的涉罪企业予以出罪处理，更有利于社会公共利益的维护。

本部分总结：以上学者从不同角度论证了企业合规作为一种出罪事由的学理根据，可以归纳如下：

以上根据虽然能够在学理上得到印证，却似乎缺乏法律上的规范支撑。目前刑法学界有力的观点认为“出罪无需法定”。但是，其一，如果对此观点不予鉴别地推演，极易授人“放纵犯罪”之柄，完全突破刑法的文义规定也会给人造成“以情屈法”的印象，并不利于公众规范意识的确立。其二，我国当下刑事司法实践表明司法者对既有规范（包括司法解释）的依赖性很强，在完全没有法律依据的情况下裁判无罪似乎并不现实，况且裁判说理部分也不应无所依据。就此而言，合规出罪的规范依据十分重要，这种规范依据也有待于立法上的进一步确立。在实体法上，现有的出罪规范依据在于刑法第13条“但书”，仅此能否足以支撑合规出罪（尤其是将重罪或者涉案数额巨大的犯罪也纳入合规出罪的范畴）？如果答案是肯定的，如何将合规这一要素纳入“情节”以及“危害”评价？如果答案是否定的，如何构建一种专门适用于合规出罪的规范事由？所谓“解释论的尽头才是立法论的起头”，我们应当尽可能地挖掘既有的规范资源，只有在无法通过既定实在法合理解释某一问题时，才有谈及立法的必要。刑法第13条“但书”是一个可以囊括立基于二元违法论的可罚的违法性评价以及立基于功能责任论的实质罪责评价的法律条文，对于企业轻罪案件，可以优先考虑“但书”这一出罪资源；但是，对于企业重罪案件，似乎难以将其纳入“但书”可适用的范畴，就有诉诸立法论的必要。

在程序法上，我国刑事诉讼法并未确立针对单位的附条件不起诉制度，仅仅凭借酌定不起诉以及认罪认罚从宽，会造成合规激励价值有所折扣，立法上确立合规不起诉就成为一项比较现实的任务。

四、合规监管人的法律地位及监管义务

学界通常将企业合规划分为事前合规与事后合规，前者是指基于预防企业犯罪的需要而建立的日常化的合规管理制度，后者是指涉罪企业为了被免于起诉或者减轻刑责而临时建立起来的合规管理制度。在实现日常化合规管理的企业内部基本都设有合规官职务，有的是由法务负责人兼任，有的是专门设立，其职权一般较高，其有责任对企业的违法犯罪风险进行鉴别、警戒及整改。在事后的合规整改中，第三方监管组织同样发挥着监督企业合规经营的义务。由此可见，广义上的合规监管人既包括企业内设的合规官也包括事后组设的第三方组织。本部分所要介绍的是学界关于合规监管人的法律地位及其监管义务的论述。

李本灿教授曾专门就合规官的义务来源及其不履行义务的责任承担等问题进行专门论述。他从保证人义务理论出发详细论述了合规官的义务来源、义务内容及其履行方式。他指出，合规官通常被赋予相应的监督权利如询问、审阅以及信息进入权，据此便具备了规范意义上的“权威地位”，即阻止犯罪的可能性，也就具有了相应的保证人义务。李教授又区分了水平授权、垂直授权与外部授权三种不同情形下的义务范围。李教授将合规官的保证人义务整体限定为对业务关联性的犯罪行为的阻止，而不是所有犯罪行为。关于合规官的义务履行方式，李教授指出，鉴于合规官缺乏直接的处置权，其义务限定于向公司领导层完成信息传递即上报违规违法行为，如此便可视为其履行了自己的义务。当合规官不履行作为义务，即不努力识別风险与改善组织结构，就可以认为合规人员参与到了公司领导有缺陷组织的构建，产生了更高的风险，因而其必须为第三人的行为负责；如果合规人员忠于职守，有效识别风险及合规缺陷，并履行了告知领导层的义务，就视为其有效履行了合规义务。至于是否有效履职的标准，李教授认为，可以参照合规管理体系的国家标准，并结合行业的最佳实践，综合判断合规官是否尽职合规。

张小宁教授以日本刑法理论中的准作为犯说以及德国刑法理论中的机能二分说为根据，阐述了合规负责人的保证人义务，他认为，合规负责人的作为义务是一项依据经济法律法规以及政策性文件构建的，以监督、阻止、制裁与报告等为核心内容，涵盖范围广泛的保证人义务，但是这种保证人义务并不能直接转换成刑法上的作为义务，为此，尚需要从更为实质的角度尤其是以机能二分说为理论资源进行判断。此外，张教授还认为在刑事立法上宜将这种作为义务明确化。

史蔚博士主张从形式与实质双重角度来划定合规人员的作为义务的边界，即以合规委托和义务接管的形式判断为基础，初步划定作为义务的范围；再进一步地实质检验合规人员是否基于信息优势建立起对危险源的部分支配，限缩确定作为义务。此外，他还提出了限定合规人员不作为刑事责任的范围的审查要素：合理限定作为义务的内容，审慎判断作为可能性、因果关系以及故意或过失是否成立。

陈瑞华教授主要从事后合规的角度论述了第三方组织在企业合规考察中的地位和作用。他认为，合规监管人兼具“独立的合规专家”的角色以及“准司法人员”的身份，在企业合规整改方面，合规监管人同时是监督者、指导者和初步裁判者。合规监管人应当参与企业合规整改的全过程，在各个环节发挥不可替代的作用。陈教授按照其划分的有效合规整改的三个环节，将合规监管人的角色界定为合规计划设计环节的监督者、合规计划运行环节的指导者以及合规整改验收环节的评估者。具体来说，陈教授认为，“在涉案企业‘事后合规’的构建上，合规监管人作为检察机关委派的独立的合规专家，可以发挥不可替代的监督和指导作用。为避免合规整改流于形式，也为防止合规监管人制度形同虚设，合规监管人应紧紧围绕着‘实现有效合规监管’这一目标，在合规计划的设计环节发挥有针对性的监督作用，在合规计划的运行环节充当有效指导者的角色，在合规整改验收环节具有专业评估者的地位。”此外，为了保障合规监管人监督作用的有效落实，陈教授提出了几点建议：按照“专项合规整改”的理念来组建合规监管人团队，使合规监管人的组成走向多元化，并发挥相互制衡的作用；检察机关在启动合规考察程序时，应将涉案企业提交内部调查报告和有针对性的合规计划作为法定条件；在未来的合规考察制度中，检察机关针对涉案企业的合规考察期应当适度延长，以确保合规监管人有较为充裕的合规考察时间；在未来的企业合规制度改革中，有必要赋予合规监管人更大的督导权限；对于合规监管人的监督指导工作，检察机关应发挥有效的监督作用。关于合规监管人的费用支付问题，陈瑞华教授认为，检察机关需要根据市场标准和监管时长制定合规监管费用的基本标准，并且监管人费用不宜由企业面对面地直接支付给监管人，而应当将费用打入检察机关或合规监管委员会统一设立的银行账户中。

李本灿教授还对第三方监管的费用承担方式以及启用条件进行了分析。李教授主张一种“渐进式”的监管费用承担模式：以企业涉案所适用程序为区分标准，对现阶段试点范围内因涉轻罪适用相对不起诉程序的企业启用监管人进行合规考察的，监管费用由公共财政承担；对因重罪适用认罪认罚从宽程序的企业启用监管人进行合规考察的，监管费用由涉案企业自行承担。关于启用的条件，李教授认为，囿于执法资源的限制，第三方监管人的启用应有限度，遵循必要性原则；构建一种以自主合规整改能力为核心的第三方监管人启用的二元路径，即检察机关应以企业治理结构、内部控制机制、犯罪行为波及范围等因素为核心综合判断涉案企业自主合规整改的能力，对于有能力自主完成合规整改，可以确保其未来的合规性的，检察机关无须启用第三方监管人；检察机关对涉案企业的自主合规整改能力有所怀疑的，应启用第三方监管人。

马明亮围绕独立监管人在合规监管中的地位和作用进行了较为充分的探讨，认为在检察院合规不起诉的探索中，将独立监管人引入合规监管制度是一个亮点。其一，针对独立监管人制度的适用范围，马教授认为不应仅限于大型企业，中小微企业也应当适用独立监管人制度，不能用内部的法务或风险内控人员来简单代替独立监管人。其二，针对合规监管人的资质问题，他认为不能 “一刀切”地适用统一标准，而是应以专项合规计划为范本，根据不同的监管场景设定相应的入选标准。其三，针对监管费用的标准问题，马教授主张为了合理控制服务成本，可以制定行业标准，确保合规监管费用计算有章可循；关于费用的分担，他还提出一种具体设想，即由工商联、行业协会协调、统一购买合规的商业责任保险，一旦企业被纳入合规计划，从保险费中支付独立监管人的合规费用。其四，关于合规监管人的角色定位，马教授认为，应淡化监管人与公司之间的对抗性关系与事先的惩罚关系；既要保障监管质量，又要防止监管人沦为执法机关的代言人。此外，马教授还对独立监管人的保密义务以及有效监管的保障机制进行了初步探讨。

江苏省镇江市人民检察院副检察长周绪平围绕如何构建企业合规第三方监管制度进行了探讨，认为可成立由政法委牵头，检察机关和公安机关、法院、税务部门、市场管理部门共同参与的第三方监管人选任及管理委员会，具体负责第三方监管人的选任工作；第三方监管人选任及管理委员会要承担起对选任人员的监督职责。他还指出，第三方监管需遵循随机性、独立性、尽责性、有效性等原则；监管工作的重点包括履诺调查、督促履规、分阶段报告和协助验收。此外，周检指出，企业合规第三方监管制度的顺利运行，既需要人员、经费等一系列的配套机制予以保障，也需要检察机关与涉案企业的全面支持与配合。

本部分总结：合规监管人的核心任务或职责是监管，其责任形式也是一种监督责任。合规监管人之所以会受到刑事处罚，并非因单位成员实施了犯罪行为，否则便违反了责任自负的基本原则，而是因为自身未按照法律要求尽职。如果其按照法律要求恪尽职守，即使他人实施了危害社会的后果，也不应受到追究。2009年国家安监总局颁布的《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定》第二十条规定，“按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的”，安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不承担责任。这一规定便是遵循了监督责任的基本法理，该法理也完全适用于合规监管人。合规监管人的犯罪主要是不作为类型，这种不作为又可分为三种情形：其一是未履行监督责任，即纯粹的不作为；其二是虽有一定作为，但未按法律要求尽职尽责，即程度上的不作为；其三是虽有作为，但不是法律所要求的作为，即所谓的“乱作为”，这在本质上也是一种不作为。我们认为，在现实中较普遍的应是前两者。既然说合规监督责任本质上是一种不作为，我们则可以顺理成章地反向推导出：只要按照法律法规行业要求尽职尽责地履职，就应阻却犯罪成立。

是否可以将合规监管人的监督义务置于刑法评价当中，即基于其不作为而追究其刑事责任，张小宁教授以及史蔚博士的论述较为充分，其观点也具有相通性，即需要从“形式+实质”双重角度限定合规监管人的作为义务。在我们看来，合规监管人的监督义务首先来源于法律法规的形式规定，但是这种形式判断却不具有绝对性。在企业内部层级直属序列下，可能存在这样的情况：单位系统内部的上级管理者命令或者直接逾越合规监管人参与生产经营的批准、监督，或者本不会参与具体管理、决策的一把手插手安排、指令具体的生产经营事项，这种情况下，形式上有监督权的合规监管人，如果对指令的执行没有注入新的原因力，则应考虑其本人并不具备实际的作为义务，即不应对危害结果承担刑事责任。（未完待续）

责任编辑：骆 珍 王洁莹