| 作者：{admin 整理} 北京刑事辩护律师：取保候审新规施行后，如何办理取保候审  关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知（公通字〔2022〕25号，简称《取保候审规定》）自2022年9月5日起施行。新规明确，“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”这就意味着在少捕慎诉慎押的刑事司法政策的驱动下，对足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人取保候审具有了当然性。 一、取保候审的适用情形 办理取保候审时，区分不同情形，确定是否审查社会危险性。  （一）排除审查社会危险性的情形 先说逮捕的适用条件，有证据证明有犯罪事实且可能判处十年以上有期徒刑以及有证据证明有犯罪事实且可能判处十年以上有期徒刑又曾经故意犯罪或者身份不明的，应当逮捕。据此规定，如果有证据证明犯罪事实且处以可能十年以上有期徒刑的，不会取保候审。比如，诈骗数额超过50万元的，量刑起点为十年有期徒刑，如果没有法定减轻处罚的情节，通常不会取保候审。 再看取保候审的情形，可能判处管制、拘役或者适用独立附加刑的，因为此种犯罪本身的社会危险性就小，故无需审查社会危险性。 （二）社会危险性的审查内容 对于取保候审的审查可以区分三个阶段，第一可能判处管制、拘役或者适用单独附加刑的。第二可能判处有期徒刑六个月以上十年以下的。第三是对可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑案件的行为人。其中，对于处于第二阶段案件的行为人是否取保候审应当审查社会危险性。 适用逮捕和取保候审时，社会危险性的审查内容（如上图）。前述内容可以划分为两类，第一实施新罪或者继续危害社会的危险，第二是妨害正在办理案件的风险。如果行为人没有前述危险性，就不逮捕。同样，因行为不具有社会危险性就取保候审。 二、拘留、逮捕与取保候审间的衔接 （一）各强制措施间的衔接关系 公安机关采取拘留措施的期间最长三十日，届满前必须提请检察机关审查逮捕。如果检察机关未批准逮捕，则通常变更为取保候审。 在侦查阶段，是否符合取保候审由公安机关（国家安全机关、检察院自侦案件同理，不赘述）审查。提请逮捕以及逮捕后，检察机关同样需要审查，除了罪行较轻和重大的案件之外，审查的内容均需要围绕着社会危险性展开。 （二）对社会危险性的认识因“人”而异，因时而异  采取拘留措施是为了便于侦查权的行使。司法实践中，羁押率过高已成为常态，这就与少捕慎诉慎押的司法政策相背，这是促进《取保候审规定》出台的重要因素。 在公安机关可以拘留的情形中，第一类是有初步证据证明有犯罪事实或者有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑，第二就是有基本犯罪事实而又存在自杀、逃跑或者在逃和可能有毁灭、伪造证据或者串供，以及身份不明等妨害侦查的危险。 拘留、逮捕和取保候审相互衔接。在对拘留、取保候审和逮捕的规定中，审查的内容都围绕着行为人是否存在再犯和妨害侦查的危险。 不同机关对社会危险性的认识不同，同一机关对社会危险性的认识也会随着了解案件事实的不同发生不同的认识。 比如在诈骗罪案件中，随着案件的进展，犯罪数额可能增加或者部分数额被排除出犯罪数额，对强制措施适用就会发生变化。 三、如何理解运用新规中的“应当”  （一）从选择适用取保候审到必然取保候审的转变 “可以”是选择关系，即在“可以”与“不可以”之间选择。“应当”是必然的意思，如果符合某种情形，则必然发生某种结果。比如《刑法》第十九条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”此处的“可以”需要审判机关根据罪行、后果以及情节等综合审查，结果就是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，也可以选择不予以从轻、减轻或者免除处罚。同样，在《刑法》第十七条之一规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”此处的“应当”就是必须从轻或者减轻处罚。 《取保候审规定》第三条第一款规定“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”此处我们就可以理解，如果对行为人不具有社会危险性，必须取保候审。 是否只要没有社会危险性就必然取保候审呢？《刑事诉讼法》第八十一条第三款规定的情形应当首先审查，如果罪行特别严重，且量刑可能为有期徒刑十年以上的，不会适用，除非具有法定的减轻处罚的情节。 （二）“足以”的审查认定 “足以防止发生社会危险性”中“足以”是一种可以期待的结果，而非已然发生的事实。所以，如何审查“足以”，使之符合取保候审的条件呢？ 重视认罪认罚的积极作用。主观上认识错误是衡量审查是否再犯或妨害侦查的重要主观方面。从司法实践来看，认罪认罚的行为人更容易取保候审。当然，认罪认罚不是要求行为人认可不符合客观事实的行为，而是在有证据证实相关事实的情形下，从主观上认识到自己行为的不当性，同时对于可能处以的刑罚认可。 客观上审查的因素比较综合，包括以往经历，当下的行为可能性等。具体而言，如果以前有故意犯罪的记录或者所涉罪名属于重罪的，被评价为具有社会危险性的几率更高。当然，如果能够积极作为，以能够有效消除部分危险性。比如退赃退赔获得被害人谅解的，则可以有效降低办案机关的顾虑。 总之，“足以”是一种可以期待的结果，只要行为人从主观和客观行动上能够积极作为，有效降低或者消除潜在的社会危险，被取保候审的几率就比较高，尤其是在少捕慎诉慎押的司法政策下。 刑事律师：如何认定虚开增值税专用发票罪中的直接负责的主管人员 北京刑事辩护律师刘高锋：证据辩护之电子数据的审查和辩护 北京刑事辩护律师：组织、领导传销活动罪的认定与辩护 非法集资犯罪辩护律师：从不起诉决定书看非法集资犯罪的辩护要点 合同诈骗罪辩护律师刘高锋：浅谈民事欺诈、合同诈骗罪有效辩护 |
