作者：{admin 整理}
一、法律规定
（一）《中华人民共和国刑法》
《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
（二）量刑标准
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后的实务判决看：
1、职务侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”。
2、职务侵占数额在100万元以上的，属于“数额巨大”。
根据上述规定可以看出，该罪的入罪标准较之前的规定有所提高，入罪数额为6万元，有其合理性。职务侵占的发生说明企业管理的混乱，提升入罪数额，一方面敦促企业加强自身管理，另一方面不可将企业管理失当占用更多的司法资源。
二、辩护要点
(一)从主体特殊性出发：
职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的工作人员。如果不是这些单位的就不是职务侵占，那么这里的公司、企业或其他单位怎么理解？
1.“公司”是否包括一人公司，公司经营过程中是否存在人格混同，进一步细化，从公司下设部门、内部结构、薪资分配方面去分析，嫌疑人的行为只侵犯了老板自己一个人的利益，还是也侵犯了其他员工的利益。
2.“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）中有如下说明：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。所以，在处理实务中也可以从这个方向入手。
3.“其他单位”的内涵：
需要考虑法条规定的，“其他单位”，是否只局限于非国有单位？是否必须为独立承担责任的法人？根据司法解释及相关文件，虽然没有依法登记、批准或备案，但是司法实践中不影响单位的认定。
（二）从利用职务便利角度出发：
职务便利不等于工作便利，1997年修改刑法时并未再保留工作便利这一概念，仅表述了职务便利，可见二者在语义上定存在一定的区别，不可等同。职务侵占罪中的职务便利，实质上是行为人基于其所具有的工作职责权限，从而享有能够对本单位的财物予以占有、处分的“优势条件”，可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利。在判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”的时候应该适用双重标准，注意防止将其与“利用工作便利”混淆，从而不当扩大入罪标准。
另外，国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也认定为职务侵占罪。当然，对于并非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
（三）从主观方面特殊性考虑辩护要点，是否具有非法占有本单位财物的目的。
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）等等。均对“非法占有目的”作出了相应的规则认定，这些是对“非法占有目的”的一般认定，但是，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别，实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。
（四）从行为手段的特殊性考虑辩护要点，职务侵占的行为特征是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为，使用的手段表现形式主要有侵吞、窃取、骗取，涉及到两个争议：一是什么情况是合法占有、什么情况是非法占有，是区分的难点；二是手段行为与目的行为是一罪还是数罪，是否牵连的问题。
首先从是否合法占有，来寻找辩护要点，通常情况下，常见的辩护点是单位明知，所以可以考虑申请单位知情人员出庭作证或者申请调查取证的方式来辩护，当然也要充分考虑相关风险。比如公司的销售经理，奖金费用要拿发票来报销，公司也允许虚开发票，公司为别的目的控告销售经理用虚假发票报销的方式骗取公司财产，是合法手段还是非法手段？
其次，从犯罪手段的特殊性来考虑辩护要点，是一罪还是数罪。直接侵吞比较好理解，将财物截留直接拿走；但是采用窃取手段，如撬锁毁坏了财物，采用骗取手段，如虚开发票、签订阴阳合同等，其手段行为可能涉及故意毁坏财物、虚开发票类犯罪、伪造公司印章等问题，牵连犯（手段行为与目的行为牵连、目的行为与结果行为牵连）和想象竞合犯都是从一重罪处断，法条竞合是有特别规定的适用特别规定，还是分别成立犯罪？
（五）从证据标准要求上考虑辩护要点，主要的争议有证据是否符合关联性、合法性、客观性要求；证据是否达到确实充分的标准，能否排除合理怀疑；证据之间是否存在矛盾，能否互相印证，是否形成完整的证据锁链。这几点都比较好理解，在此不展开，重点讲一下职务侵占类犯罪常见证据——司法会计鉴定意见的审查，涉及到在案证据能不能证明被告人职务侵占的数额的问题，可以取得事实不清、证据不足或者数额达不到犯罪金额的无罪辩护效果或者降档处理的辩护效果。
1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
2、司法会计鉴定意见的审查可以从几方面来评判：（1）程序性审查：委托受理程序是否合法，资格资质、手续、回避等；鉴定的过程是否合法；鉴定意见的内容是否超出司法会计鉴定的范围，也就是审查司法会计鉴定人是否确认了不应解决的法律问题或其他专门性问题；鉴定意见的使用是否恰当，有无告知；（2）实体性审查：依据是否充足、真实、可靠，即所依据的检材和相关证据材料来源是否合法，是否依据法定程序收集，所依据的司法会计鉴定技术标准的具体处理和适用范围，运用是否恰当，每一具体的鉴定分析意见是否都有充足的论据支撑；所采用的分析论证方法是否恰当，是否推断的鉴定意见，论证的过程是否符合逻辑，是否存在循环论证；司法会计鉴定意见的内容表述是否清晰，结论是否唯一，是否需要其他条件才能成立，与其他证据是否矛盾。等等
关于鉴定机构，从全国性法律文件来看，会计师事务所并不天然具备出具司法会计鉴定意见的资质。未经地方注册会计师协会授权从事司法会计鉴定的会计师事务所也不能以法释〔2021〕1号第一百条之规定变相出具鉴定意见，因为法释〔2021〕1号第一百条的前提是无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定。
关于鉴定范围，司法会计鉴定发表意见的内容限于委托范围内的事实问题，一方面不能超出委托范围，另一方面不能就法律适用问题发表意见。
关于鉴定检材，出具司法会计鉴定意见依据的材料范围除会计资料外，还包括与鉴定相关的司法程序性文书，但不包括刑事诉讼中的言词证据等非财务会计资料。
实务中，司法会计鉴定意见常见的问题有：鉴定机构的资质不符合要求，鉴定人没有相应的专业鉴定资格，委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围、鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法，送检材料本身存在瑕疵，部分数据来源不具备鉴定条件，又无法补救等。通过检索已经生效的裁判文书发现以下几种情况的鉴定意见没有被采信：（1）数据来源的真实性存在疑问，数据来源于被害单位提供的盘点表；（2）会计账本不能全面反映被害单位的收支情况且存在账外支出的情况，不能排除被告人已经将款项交回或者已用于业务支出的可能性；（3）会计账簿记载不全面，不能提供完整的出货收款凭据的会计账簿；（4）司法会计鉴定意见书以被害单位的销货票及“白条”作为收款凭据，没有相应的出货单据及收款单据印证；（5）价格鉴定基准日与变卖涉案财物时间不一致；（6）鉴定人未取得相应证据而主观臆断事实。
对于司法会计鉴定意见书存在的问题，通常需要申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭来充分辩护。
三、辩护策略
（一）刑事控告前，积极谈判事前防范
职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，往往是因控告而案发，多数存在经济纠纷，也涉及到很多其他法律问题，在事件发生后，控告人往往先向当事人追讨，有些企业会通过民事诉讼途径解决，因此控告之前，律师就应适时介入提供刑事法律服务，促成双方谈判，力求帮助当事人双方化解矛盾。
1、如果案件定性比较明确，证据确实充分，控告后侦查机关会及时查清，宜及时退赔，取得谅解，力求将案件消灭在控告之前。同时，为以防万一，向所在单位投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，视为自动投案；这样可规避谈判成功后，所在单位并没有去控告，而当事人却到公安机关投案被刑事追诉的风险。
2、如果案件定性有争议，证据不够充分，一方面要积极争取谈判解决，另一方面也要做好防范，以应对对方突然控告。一是准备好相关经济纠纷的证据，以便将来提供给公安机关；二是由当事人来选择是否向所在单位投案。
（二）刑事控告后刑事立案前，积极为辩护作准备
1、如果案件定性比较明确，证据确实充分，一方面要当事人准备好有利的证据材料，另一方面要积极劝导当事人投案自首，职务侵占犯罪案件，当事人控告后公安机关往往不是马上立案和采取强制措施，所以要争取自首，如果决定自首，可以争取在量刑时从轻、减轻处罚。
2、如果案件定性有争议，证据尚不充分，投不投案由当事人选择，律师做好法律政策分析。此时，投案的机关建议是接收控告的公安机关投案，可以及时提供有利的证据材料，说明事实情况，争取公安机关不立案，同时为防止万一立案，也可以争取到投案情节获得宽缓的强制措施。
（三）立案后，从罪轻、轻罪、无罪等方面展开全面全程辩护
前面分析到，职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，多数是有人控告，往往是有经济纠葛，也涉及到刑民交叉的很多问题，手段行为与目的行为往往有牵连，法条也有竞合，因此，辩护方法的选择也是全面、全程。其中在定性比较明确的情况下，注意退赃退赔和取得被害单位的谅解，根据统计，这两项是获得宽缓处置的重要条件。
1、积极争取被害单位的谅解，可以在公安机关的居中调解下达成谅解，因为立案以后当事人之间矛盾已经比较深了，让当事人去找被害单位要谅解书，比较困难，通过办案机关相对比较好操作。
2、合理选择退赃退赔的时间，可以根据案件具体情况，比如报请逮捕前、审查批准逮捕前、提出羁押必要性审查前，可以作为变更强制措施的一个条件。
作者简介
刘 伟
硕士学历，致力于金融犯罪刑事辩护、涉税刑事辩护、经济犯罪刑事辩护。 | 
